行政法不同于民商法的一个特点在于,它具有较强的规则性。民商法由于具有比较大的裁量空间,因而律师在判断很多问题时,主观性比较强。记得几年前我与一位当法官的同学讨论一个民事案件,她对我死扣《合同法》规定的做法很不理解,告诉我她审理案件时根本不看法条,全凭主观感觉。而我处理行政法问题时,首先要查找相关的法律依据,找不到法律规定时,如果涉及行政相对人的权益,我都会提示没有法律依据,请政府机关慎重考虑。在法律与规章之间存在着对同一事项规定不一致的时候,如何适用法律就更需要认真研究。
在目前中国的法治环境下,由于法律规定的滞后性,对社会生活中发生的一些问题,法律尚未规定,但政府机关又不能坐视不管,往往政府机关对律师提出很高的要求,要求律师给出既可行又不违法的建议。因而,比起行政法知识,培养行政法律思维更为重要。在法律规定不明确、互相冲突等情况下,行政法思维对决策的正确性往往起着决定性作用。
律师在为不同政府机关提供服务时,会遇到不同部门的行政法,对这些法律都需要熟练掌握。笔者在多年政府法律顾问服务过程中,对国土资源、住房和城乡建设、发展和改革、环境保护、财政、保险监管、农业、公安、体育等法律体系均有涉猎。每开始一个新的领域的政府机关法律服务工作,都需要对该机关行政管理所涉及的所有法律进行研究,对常用的法律规定熟练掌握。只有这样,才能提供准确的法律服务。
(二)经济法、民商法知识
某个政府机关的行政活动是对该领域的社会生活进行管理或者提供服务,因而往往容易与该领域的民事行为相交叉。准确区分行政行为的边界,是保障行政行为合法的一个重要问题。例如,房屋登记时要以行政相对人提交的房屋买卖合同等材料为依据,而房屋买卖合同的合法性、有效性则是民事法律问题,政府机关对合同的审查是实质性审查还是形式性审查就是房屋登记中需要考虑的一个重要问题。农药登记前,企业要与试验单位签订协议进行农药试验,这种行为即属于民事行为,农药登记过程中可能会涉及到委托试验的法律问题,需要从民商事的角度判断。记得笔者曾经代理一起保险监管行政行为的诉讼,二审中,法官询问的一个重要问题是保险监管部门能否直接认定保险合同无效,保险监管处理保险合同投诉纠纷与人民法院审理保险合同纠纷的界限是什么?对此问题,如果律师不能作出准确的判断并进行答复,有可能导致因行政行为越权而败诉。
在对行政行为提供咨询服务时,律师往往会遇到需要借助经济法才能准确回答的问题。例如,政府机关作出行政处罚确定被处罚人时,有时会遇到公司分立、承继的问题,如A公司更名为B公司,在B公司的经营活动中发现了违法行为,之后B公司将其业务全部转移给新设立的全资子公司C,三个公司中谁应成为被处罚人?政府采购中,分公司、法定代表人、股权关系等问题的判断都是经常遇到的问题。这些问题都必须结合公司法的相关规定才能够作出准确的判断。
(三)刑法知识
在政府法律顾问领域中,遇到刑法知识,最典型的是行政处罚与刑事处罚衔接的问题。行政处罚是针对一般违法行为,而刑事处罚是针对严重违法行为。当一般违法行为严重到一定程度行政机关就应当将案件移送公安机关,由公安机关介入处理。前几年,由于政府机关执法力度不强,因而这个问题并不突出。近两年来,随着各行政执法领域加大行政处罚力度、监察部门加强对行政执法人员的追责,行刑衔接工作日益突出。因而,对于政府机关在行政处罚过程中,发现行为人的行为涉嫌犯罪时,达到什么程度时需要移送,包括证据收集、法律规定等方面需要律师提供有力的法律支持。
公务员犯罪问题,也是律师担任政府法律顾问时可能需要面对的刑法问题。
此外,笔者非常明显地感受到,随着社会生活的丰富多彩和日新月异,政府机关遇到的问题显现复杂化的趋势,有时会混合着行政、民事和刑事三大法律关系,只有法律功底非常扎实的律师才能解决这些复杂问题。
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律师担任政府法律顾问应具备的能力
(一)不断学习的能力
政府法律工作非常庞杂。除了行政法知识外,还涉及不同的专业领域。有些政府机关的法律事务比较简单,而有些则颇为复杂。如环保部门涉及较强的专业问题,如环评批复时需要考虑各种污染因子对环境的影响,如水、大气、噪声等,需要搞清楚这些专业问题可能涉及哪些法律问题,以及在什么情况下会产生法律及后果及法律责任。在此情形下,需要政府机关的工作人员或者技术人员将专业问题解释清楚,之后再判断在法律上是不是有问题。例如,在对机动车进行检测时就涉及到许多技术问题,都需要工作人员先解释技术问题,之后律师再判断法律问题。因而,律师为了搞清楚法律问题,需要先搞清楚专业或者技术问题。否则,很难说清楚法律问题。
十多年前,笔者在给财政部门担任法律顾问时,受财政部门委托对政府采购代理机构的政府采购项目进行专项检查。当年,这项工作从无到有,在这个艰难的摸索过程中,笔者对招标代理公司专业情况进行全面了解,进而延伸到对招标投标法律体系的研究,最终将业务领域拓展到招标投标法律体系。只有干一行、钻一行,才能胜任这个领域的法律顾问工作。
诉讼业务,则需要将案件中所反映的技术问题搞明白。例如,笔者在代理农药登记案件时,遇到农药专业知识;在代理高速公路建设项目环评批复案件时,遇到环评专业知识;在代理采矿权案件时,遇到矿产资源管理知识。这些案件,无论是在答辩时,还是在开庭前、开庭时律师都需要花大量时间进行学习和钻研。只有将案件中涉及的专业知识搞明白,才能全面掌握案件所涉及的焦点问题、关键问题,才能在诉讼中向法庭进行全面陈述、对对方的观点进行有力反驳,最终取得有利的诉讼效果。
(二)善于沟通的能力
律师担任政府法律顾问的沟通能力,主要体现在以下几个方面:
与所服务的政府机关的工作人员的沟通。律师为政府机关提供法律服务,面对的往往不是法制一个部门,有时会与各业务部门进行沟通。在与业务部门的工作人员沟通时,律师首先要搞清楚其想要咨询的问题,由于工作人员可能不是学法律的,有时未必能问到关键之处,律师需要进行必要的引导、梳理、归纳,将其咨询的问题归结到法律层面,进而在法律上作出准确的判断,并寻找到解决问题的方案,再将这些方案以通俗的语言解释清楚。
与行政相对人沟通。在有些时候,律师受政府机关的委托,会与行政相对人进行沟通。此种情况下,律师应尽可能地站在中立的立场上,根据证据证明的事实,解释法律的相关规定,客观、中立地陈述事实,以说服行政相对人。对一些拿不准的问题,则不能武断地作出陈述。笔者有一次参加政府机关与行政相对人沟通会,几十位老百姓参加,一个年轻人态度非常激动,当场质问律师调查问卷表上的签名不是其本人所签,是不是造假?对此问题,笔者回答说需要政府机关进一步核实相关证据,在查清事实的基础上依据法律规定作出进一步判断,进一步解释说“如果现在我武断地说是或者不是都不是负责任的态度,这样作出的结论相信大家也不能信服。”听到这样的回答,那个发问的年轻人便没有继续追问。因此,与行政相对人沟通时,律师除了法律上要准确把握外,还需要讲究沟通的技巧和策略,不能激化矛盾,带来负面影响。
与法官沟通。律师与法官的沟通,通常体现在代理案件的时候。由于行政庭的法官与律师均具有行政法背景,因而沟通起来相对容易。庭审中,律师需要敏锐地捕捉法官的困惑之处,法官的困惑有时来源于技术方面,有时是对行政活动的细节,有时是对法律的理解,律师要针对法官的困惑尽可能地从行政法的专业角度进行解释。如果庭审时间比较紧张陈述不够充分,律师还需要通过撰写代理词,以书面形式与法官沟通。
(三)处理复杂问题的能力
行政管理除法律外,有时涉及到政策问题,有时还涉及到历史遗留的问题,有时涉及到与其它行政机关或者上级行政机关的关系问题,而