原告上海少年儿童出版社有限公司（简称“少儿社”）诉被告四川天地出版社有限公司（简称“被告”）、被告上海新华传媒连锁有限公司新华书店江桥万达店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案是新中国第一家专业少儿出版社针对其六十年经典科普系列图书《十万个为什么》发起的首例维权诉讼。本案因涉及科普金字招牌“十万个为什么”备受社会各界关注，中央广播电视总台中国之声、《解放日报》《中国知识产权报》等多家新闻媒体对本案进行了报道。
笔者担任少儿社该首例维权案的诉讼代理人获得胜诉，我方提出的对“十万个为什么”采取分段式保护的诉讼主张得到了法院采纳，即：在获得商标注册之前，“十万个为什么”作为知名商品的特有名称受到反不正当竞争法的保护；在获得注册商标之后，“十万个为什么”受到商标法的保护。本案中，被告的主要抗辩意见是：国内出版行业已形成众多出版社各自出版不同《十万个为什么》图书的市场格局，“十万个为什么”是问答式科普图书的通用名称，属于不具备显著性的描述性标志。对此，笔者带领团队采取了多项措施予以反驳。
一、理论分析商标显著性问题
判断一个标志是否具备商标的显著性，不能看该标志本身。比如，不能因为“苹果”是一个固有词汇和常见的水果名称，就笼统地否认其显著性，事实上，“苹果”在电脑、手机等商品领域同样具有显著性。判断一个标志是否具备商标的显著性，要看该标志与使用该标志的商品（或服务）之间的距离。两者的距离越近，标志的显著性越低；距离越远，则显著性越高。
比如，“冰川水”在字面上通常可以理解为水源来自冰川的“饮用水”，标志“冰川水”与商品“饮用水”的距离为零，“冰川水”属于“饮用水”的通用名称之一，其性质与“矿泉水”无异，不具有显著性。再如，标志“纯洁”虽并非“饮用水”的通用名称，但是，它可以直接表示商品“饮用水”的特点，因此，标志“纯洁”与商品“饮用水”的距离很近，属于描述性标志，同样也不具有显著性。《商标法》将“描述性标志”定义为“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”，也就是说，“仅”与“直接表示”是描述性标志的两大构成要件，如果标志不是“仅直接表示”而是还有其他含义，或者无法直接表示而是经人联想后才能间接表示商品特点，那么，就不能轻易说该标志不具备显著性。
少儿社自1961年起出版的系列《十万个为什么》属于面向青少年的问答百科类科普图书。“十万”与“为什么”虽均属固有词汇，但在该书产生轰动影响之前，人们很难想象到它是一个图书名称。六十年来《十万个为什么》数个版本的所有问题累计起来，也没有达到十万个，因此，它也并非直接表示商品数量；“为什么”仅表达了“问”而没有体现“答”，但书中采取的是问答式体例；而且，书中很多内容并非都是“为什么”，还有“是什么”“怎么样”等。因此，我方认为，标志“十万个为什么”与商品“科普图书”之间是存在一定距离的，它并非“仅直接表示”科普图书的特点，它可能会经人联想后认为“该科普图书中囊括了很多问题”，至多属于暗示性标志，却不属于描述性标志。况且，涉案权利商标是一个图文商标（下图），不仅包括艺术字体的中文文字“十万个为什么”，还包括美术图形问号和艺术字体的数字及英文文字“100000whys”，其显著性更进一步提高。
二、积极应对无效宣告程序
在商标权人、专利权人向法院提起侵权之诉后，被告向国家知识产权局（简称“国知局”）请求宣告商标、专利无效是常见的应诉策略。如果权利基础被宣告无效，无疑对侵权诉讼起到釜底抽薪的效果。
本案中，被告同样使用了该抗辩策略，向国知局申请宣告少儿社的权利商标无效。针对无效宣告申请，笔者代表少儿社向国知局提交了详实的答辩意见和充分的反驳证据。国知局经审查后认为，权利商标在书籍、印刷出版物等商品领域经长期使用取得了较高的知名度及识别度，能起到商标的区分商品来源的作用，故裁定驳回了无效宣告申请。被告不服国知局裁定，继续向北京知识产权法院提起了行政诉讼，笔者进一步代表少儿社作为行政诉讼第三人出庭参与诉讼，并向法院提交了证据和代理意见。值得一提的是，在本案审理期间，少儿社申请的文字商标也经国知局核准注册（下图）；而且，国知局还将少儿社的图文商标作为“经长期使用获得显著性”的典型案例收录在《商标审查审理指南》中。
细心的读者也许会有疑问，既然从理论上分析，“十万个为什么”在书籍领域具有显著性，为什么国知局在相关裁定及《商标审查审理指南》中却似乎认为该标志并无固有显著性，而是经长期使用后才获得显著性呢？这是因为，长期以来的主流意见是，单部作品的作品名称在第16类商品“书籍”领域不能被注册为商标，比如，即使是金庸老师想将“射雕英雄传”在第16类“书籍”领域申请注册商标也难以获得核准。笔者认为，这一观点是值得商榷的。试想，如果在作品未公开发表之前就将作品名称申请为注册商标，此时，只要作品名称不是“小说”“散文”“传记”“武侠”等通用名称或者不是“中国历史”“知识产权法学”“民法学”等描述性标志，就理应获准注册。这就意味着，一个标志能否在书籍领域获得商标注册，竟取决于作品发表时间与商标注册申请时间的先后？在作品发表之前，该标志就可以在书籍领域获得注册，在作品公开发表即该标志成为作品名称之后，它便不可以获准注册，这显然是荒谬的。另外，强调“单部作品”实际上也没有任何意义，目前是单部作品，不代表作者此后不会亲自撰写或授权他人撰写续集、前传等从而形成系列作品。笔者认为，无论是单部作品的作品名称，还是系列作品的作品名称，只要该作品名称不是通用名称或描述性标志，具有显著性，那么，它们本质上都具有商品名称与商标标志的混合属性。正是通过“射雕英雄传”这一作品名称或标志，才使消费者得以区别于其他武侠小说，正是通过“十万个为什么”这一作品名称或标志，才使消费者得以区别于其他科普图书。
三、充分调查出版行业状况
很多时候，一个诉讼案件可以反映整个行业的问题。如果法官对某个行业不了解，便很难对案件形成全面准确的判断，此时，就有赖于律师细致的工作，将行业背景等相关情况向法官呈现出来。
笔者首先进行了网络文献检索，在国家标准、行业标准或专业工具书中都未发现将“十万个为什么”作为标准或词条收录；而在最新版的中国最大综合性辞典《辞海》中亦未发现“十万个为什么”词条，不过，其中却收录了“百科全书”。由此可见，“十万个为什么”并非科普读物、百科全书的法定的通用名称。
笔者还浏览及走访了线下、线上书店和出版市场。书店中的科普图书琳琅满目，不胜枚举，比如“什么是什么”“科学全知道”“少儿奇趣问答百科”“奇问妙答”“古怪趣事1000问”“身边科学真有趣”“翻翻看为什么”等等。与此同时，线上线下书店中可能会开设“科普图书”“少儿科普”等专区，但从未见过开设“十万个为什么”专区用以指代所有科普图书的。另外，作为一名家长，笔者也询问了多位孩子同学的家长，大家一致反馈：如果他给孩子买了一本《科学全知道》，他只会说“我买了一本《科学全知道》”或者说“我买了一本科普图书”，而断不会说“我买了一本十万个为什么”。由此，不难看出，“十万个为什么”并非科普百科类图书约定俗成的通用名称。
总之，“十万个什么”可能是众多科普图书中最知名的一个，但它既非图书出版者在命名科普图书时的唯一或必然选择，也非图书销售者和消费者心目中科普图书的指代，既非法定的通用名称，也非约定俗成的通用名称。
本案中，涉案部分侵权图书在其扉页等处使用了“《十万个为什么》是影响几代人的经典读物……本书则是十万个为什么的升级版”等虚假宣传用语。我方进一步查明，涉案部分侵权图书系被告天地社与北京的一家书商即创世卓越公司合作出版，而该书商不仅与被告天地社合作，而且还与其他数十家出版社合作出版了百余个不同版本的仿冒“十万个为什么”图书。为此，在本案诉讼过程中，我方向多家出版社发出了律师函，得到了很多出版社的正面回复，他们均愿意积极整改下架侵权图书。我方还重点选取了6家出版社在江苏淮安中院提起了诉讼，其中3家出版社在第一时间与我方和解或在法院主持下达成调解，支付了赔偿款，并立即或限期下架侵权图书，而另外3家出版社则采取了与本案被告天地社完全相同的应诉策略，出庭应诉的也是与本案被告天地社相同的委托律师。综合上述多个事实，不难看出：书商与其他出版社合作出版“十万个为什么”图书时，其主观上是在搭少儿社的便车，而不是在使用所谓的通用名称；整个出版行业对“十万个为什么”是少儿社持续打造六十年的科普金字招牌这一事实心知肚明，多家出版社并没有选择站在书商的“阵营”，而是选择尊重知识产权；看似市面上存在不少来自不同出版社的仿冒“十万个为什么”，实则背后的书商就那么几家，出版行业根本没有形成“十万个为什么”早已是科普图书通用名称的市场格局。
四、梳理总结长期使用证据
如前所述，图书名称具有商品名称和商标标志的双重属性。但是，图书名称的标志属性，仅因其并非通用名称或描述性标志而具有固有显著性还不足以得到法律保护，还需要权利人对该名称长期使用，使图书名称获得一定知名度，从而与权利人之间产生稳定的联系，相关公众足以通过该图书名称识别来源。
本案中，在少儿社的全力配合和支持下，笔者带领团队细致梳理了涉案图书名称使用的历史沿革，深度挖掘了知名度证据材料，包括：自1961年以来的六个经典版本《十万个为什么》出版情况，第六版《十万个为什么》由百余位院士担当编委、作者的强大阵容情况，哈萨克语、阿拉伯语等多语种版本全球发行情况，图画版、彩绘版、卡通故事版等系列《十万个为什么》出版情况，入选中宣部“中国共产党成立100周年出版专题展”“书影中的70年——新中国图书版本展”等重大展览情况，人民日报、文汇报、解放日报、新民晚报、中国青年报、大公报、光明日报、国际出版周刊、南方人物周刊等主流媒体跨度60年的专题报道情况，科技部“国家级科学技术进步二等奖”、新闻出版署“首届中国出版政府奖”、世界知识产权组织“版权金奖”等重大奖项情况，与学习强国APP、少儿频道等媒体合作情况，等等。我方甚至还将70周年献礼影片《我和我的祖国》中《夺冠》的画面截图作为证据向法院提交。韩昊霖饰演的小男孩东东想送个礼物给即将出国读书的好朋友小美，当他拉开抽屉时，镜头里出现的正是当时少儿社的第三版《十万个为什么》（下图）。这个镜头并不是少儿社的植入广告，但恰恰客观地反映了上世纪80年代《十万个为什么》在孩子们中的普及程度。
被告提出，早在1934年国内就已出版过苏联作家伊林的《十万个为什么》，少儿社并非首次使用该图书名称。我方首先拿到了一本伊林《十万个为什么》，并加以研究。我们发现，伊林之所以取名“十万个为什么”，是来自于英国诗人吉卜林的诗句“五千个在哪儿，七千个怎么样，十万个为什么”；该书是一本仅有60个问题的小册子，描述的是苏联普通家庭中出现的壁炉、衣柜等事物，既未在国内广泛传播，也未获得社会知名度，相反，使“十万个为什么”享誉海内外的是少儿社出版的《十万个为什么》。其次，我方还从法律层面予以反驳。我方认为，无论是注册商标还是知名商品的特有名称，都不以首创为构成要件。比如，《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”由此可见，即使不是最早使用人，也可以获得注册商标，注册商标是不是由商标权人首次使用并不重要。
结语：《人民日报》曾点评少儿社《十万个为什么》是“共和国明天的一块科学基石”，“倘若没有这块基石，共和国人才辉映的科学殿堂里，也许就少了几颗耀眼之星”；《解放日报》曾点评“《十万个为什么》是一辈子用得着，几代人忘不了的科普读物”，“堪称国宝级的图书”。能担任“十万个为什么”首例维权案的代理律师，笔者与有荣焉。在这场旷日持久的诉辩攻防大战中，笔者和团队无时无刻不背负着压力，但与此同时也收获了成长。