Prenant le contre-pied de la jurisprudence Jean Bouin (CE, 3 d茅cembre 2010, req. n掳 338272), la Cour de Justice de l鈥橴nion Europ茅enne avait initi茅 le principe selon lequel les autorisations domaniales devaient faire l鈥檕bjet d鈥檜ne proc茅dure de mise en concurrence pr茅alable (CJUE, 14 juill. 2016, Promoimpresa Srl Mario, C-458/14 et C-67/15).
L'article 34 de la loi n掳2016-1691 du 9 d茅cembre 2016, dite Sapin 2, relative 脿 la transparence, 脿 la lutte contre la corruption et 脿 la modernisation de la vie 茅conomique, avait laiss茅 au gouvernement la charge de pr茅voir, par ordonnance, les nouvelles r猫gles d'occupation et de sous-occupation du domaine public.
C鈥檈st dans ce contexte qu鈥檃 茅t茅 prise l鈥檕rdonnance n掳 2017-562 du 19 avril 2017 relative 脿 la propri茅t茅 des personnes publiques.
A compter du 1er juillet 2017, certains titres d鈥檕ccupation privative du domaine public devront 锚tre mis en concurrence. Seule l鈥檕ccupation du domaine est concern茅e, et non l鈥檕ccupation du domaine priv茅.
Ce qu鈥檌l faut retenir est que la proc茅dure de mise en concurrence pr茅alable ne sera applicable que lorsque le titulaire entend occuper ou utiliser le domaine public en vue d鈥檜ne exploitation 茅conomique.
Les autres titres sont exclus de l鈥檕bligation de mise en concurrence pr茅alable.
L鈥檃rticle L 2122-1-1 du Code g茅n茅ral de la propri茅t茅 des personnes publiques pr茅voit une premi猫re exception : lorsque l'occupation ou l'utilisation autoris茅e est de courte dur茅e ou que le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice de l'activit茅 茅conomique projet茅e n'est pas limit茅, l'autorit茅 comp茅tente n'est tenue que de proc茅der 脿 une publicit茅 pr茅alable 脿 la d茅livrance du titre, de nature 脿 permettre la manifestation d'un int茅r锚t pertinent et 脿 informer les candidats potentiels sur les conditions g茅n茅rales d'attribution.
En cas de soumission 脿 l鈥檕bligation de publicit茅 ou de mise en concurrence, les articles L 2122-1-2 et L 2122-1-3 du Code g茅n茅ral de la propri茅t茅 des personnes publiques pr茅voit d鈥檃utres exceptions 脿 ce principe :
Lorsque la d茅livrance du titre s'ins猫re dans une op茅ration donnant d茅j脿 lieu 脿 une proc茅dure de mise en concurrence,Lorsque le titre d'occupation est conf茅r茅 par un contrat de la commande publique ou que sa d茅livrance s'inscrit dans le cadre d'un montage contractuel ayant, au pr茅alable, donn茅 lieu 脿 une proc茅dure de s茅lection,Lorsque l'urgence le justifie (la dur茅e du titre ne peut alors exc茅der un an),Lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, mais sa dur茅e totale ne doit pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-del脿 de ce qui est n茅cessaire pour assurer l'amortissement des investissements projet茅s et une r茅mun茅ration 茅quitable et suffisante des capitaux investis, ou que cette prolongation exc猫de la dur茅e n茅cessaire au d茅nouement, dans des conditions acceptables notamment d'un point de vue 茅conomique, des relations entre l'occupant et l'autorit茅 comp茅tente,Lorsque l'organisation de la proc茅dure qu'il pr茅voit s'av猫re impossible ou non justifi茅e, notamment dans les cas suivants : lorsqu'une seule personne est en droit d'occuper la d茅pendance du domaine public en cause, lorsque le titre est d茅livr茅 脿 une personne publique dont la gestion est soumise 脿 la surveillance directe de l'autorit茅 comp茅tente ou 脿 une personne priv茅e sur les activit茅s de laquelle l'autorit茅 comp茅tente est en mesure d'exercer un contr么le 茅troit, lorsqu'une premi猫re proc茅dure de s茅lection s'est r茅v茅l茅e infructueuse ou qu'une publicit茅 suffisante pour permettre la manifestation d'un int茅r锚t pertinent est demeur茅e sans r茅ponse, lorsque les caract茅ristiques particuli猫res de la d茅pendance, notamment g茅ographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particuli猫res d'occupation ou d'utilisation, ou les sp茅cificit茅s de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activit茅 茅conomique projet茅e, lorsque des imp茅ratifs tenant 脿 l'exercice de l'autorit茅 publique ou 脿 des consid茅rations de s茅curit茅 publique le justifient. L'autorit茅 comp茅tente rend publiques les consid茅rations de droit et de fait l'ayant conduite 脿 ne pas mettre en 艙uvre la proc茅dure.L'autorisation, m锚me si elle fait l鈥檕bjet d鈥檜ne mise en concurrence pr茅alable, pr茅sente toujours un caract猫re pr茅caire et r茅vocable.
La proc茅dure de s茅lection pr茅alable est librement d茅termin茅e.
En effet, le Code donne peu de pr茅cision sur cette proc茅dure, si ce n鈥檈st, selon l鈥檃rticle L 2122-1 du Code g茅n茅ral de la propri茅t茅 des personnes publiques, l'autorit茅 comp茅tente organise librement une proc茅dure de s茅lection pr茅alable pr茅sentant toutes les garanties d'impartialit茅 et de transparence, et comportant des mesures de publicit茅 permettant aux candidats potentiels de se manifester.
De sorte que les personnes publiques auront une certaine libert茅 d鈥檃ppr茅ciation quant aux modalit茅s d鈥檕rganisation de la proc茅dure. Mais cela induit toutefois que la personne publique d茅finisse pr茅cis茅ment la nature et l鈥檕bjet du contrat et qu鈥檈lle pr茅voit des crit猫res de s茅lection entre les candidats !
Bien entendu, le choix et la pr茅cision de la publication, les possibilit茅s de n茅gociation, d茅pendront du montant de l鈥檕p茅ration, et de la nature du projet.
Enfin, l鈥檕rdonnance pr茅voit le cas o霉 la d茅livrance du titre intervient 脿 la suite d'une manifestation d'int茅r锚t spontan茅e. Dans cette hypoth猫se, l'autorit茅 comp茅tente doit seulement assurer au pr茅alable une publicit茅 suffisante, pour v茅rifier l'absence de toute autre manifestation d'int茅r锚t concurrente (article L 2122-1-4 du Code g茅n茅ral de la propri茅t茅 des personnes publiques).