（本指引于2014年11月9日市律协业务研究指导委员会通讯表决通过）

第一章  前    言 

第一条 为指导律师依法履行职责，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平与正义，规范律师代理医疗纠纷案件中的执业行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国律师法》及医疗卫生管理法律、法规等，制订本操作指引。

本指引非强制性规定，仅供上海律师在医疗纠纷案件中代理患方或医方时参考和借鉴。 

第二条 律师代理当事人处理医疗纠纷，必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，应当接受司法行政部门以及律师协会的监督、指导。 

本操作指引所指的当事人，包括患方（患者及其近亲属）和医方。

第三条 医患纠纷涵盖面广，泛指发生在医疗机构及其医务人员与患者及家属之间发生的各种民事纠纷，包括医疗纠纷和医患之间其他民事纠纷。 

本操作指引所指的医疗纠纷，是指患方认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过错，并导致不良后果的发生，要求医方承担违约责任或侵权责任（医疗损害责任）而产生的纠纷。 

医疗损害责任涵盖因医疗技术过失、医疗产品缺陷、医疗管理过错或侵犯患者知情同意权等而引起，目前尚在学理探讨阶段，但细分医疗损害责任值得律师办案时借鉴参考。

第二章 案件咨询 

第四条 律师接受当事人委托前可以提供咨询法律服务，审查该案是否具备受理条件： 

（一）是否存在医患关系； 

（二）是否发生人身或财产损害结果； 

（三）在医疗活动中是否存在违法、违规或违约行为； 

（四）医疗产品是否存在缺陷；

（五）违法、违规、违约行为以及产品缺陷是否和损害后果之间有因果关系； 

（六）诉讼时效；

（七）确认当事人主体资格。 

第五条 确立医患关系通常根据患者就诊的挂号凭证、病历、医疗费发票，或者与就诊相关的其他资料。 

第六条 人身损害结果包括暂时性的人身损害及永久性的人身损害；代理律师应当审查有什么证据可以证明患者发生了人身损害结果（如果医疗尚未终结，损害结果尚不能确定，可以保留诉权，待损害结果可以量化的时候另行起诉。） 

第七条 律师依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规，全面分析当事人是否有违反上述规定的行为；医患双方有协议的，律师还可以审查是否有违约行为；代理医疗机构的律师，可以审查患者是否有不配合诊断、治疗、护理的行为。 

第八条 医疗损害赔偿纠纷案件的诉讼时效为1年，知道或者应当知道权利受到侵害为起算点。律师应当充分把握知道或者应当知道的涵义。违约之诉的诉讼时效为2年。

第九条 律师提供咨询法律服务，应当审核当事人提供的案件线索及证据材料： 

案件线索包括但不限于医疗纠纷发生时的诊疗经过、既往病史、家族史、医疗收费及其它与案件有关的重要信息情况； 

证据范围包括但不限于就诊资料（包括门急诊、住院病史，各种检验申请单，医药费清单，注射证明，外配处方等）、纠纷有关的现场实物（药品、医疗器械、消毒药剂、血液及血制品等）、护理证明、误工及收入证明、交通费单据、住宿费单据、抚养/赡养/扶养证明、伤残用具证明、身份及亲属关系证明等。 

第十条 律师在患方当事人无法提供相关证据时，可以指导其取得和保存上述相关证据材料。

律师可以指导或代理当事人复印、封存相关病史资料，并熟悉复印的范围，封存的程序。

如案件疑似输液、输血、医疗器械、消毒药剂等引起不良后果的，可以指导或代理当事人对现场实物进行封存。 

患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。律师可以分析尸检的必要性以及告知当事人尸检的程序。

第十一条  律师确认当事人主体资格时，对于患方，可以核实患者或其近亲属身份证原件以及亲属关系证明；对于医方，可以核实医疗机构执业许可证以及法定代表人身份证明。 

第三章 接受委托 

第十二条  签订聘请律师合同时应当包括以下内容： 

（一）风险告知 

医疗纠纷案件专业性强、涉及多学科知识，诉讼环节多、审理时间长，诉讼结果与医疗过错、因果关系、伤残等级、营养护理休息期限、医疗依赖等多种鉴定相关，因而存在诉讼风险。同时，医疗损害没有惩罚性赔偿，诉讼成本相对较高。律师在受理案件时应当通过制作谈话笔录或与当事人在《聘请律师合同》中订立相应条款，履行风险告知义务，风险告知的内容应当包含案情经过、可能结果、意外情况、费用构成等。

（二）律师费收取方式 

律师提供法律咨询或案件代理服务，可以参照 2009 年 7月1日 施行的《上海市律师服务收费政府指导价标准》收取律师费。 

（三）律师代理事项：医疗纠纷案件委托代理合同有其特殊性，一般分为全过程事务委托代理合同和专项事务委托代理合同。

专项事务委托代理包括但不限于： 

1. 代为出具《医疗案件个案分析咨询报告》； 

2. 代为调查、取证； 

3. 代为复印、封存病历资料或实物封存并提出相关鉴定申请； 

4. 代为提起尸体解剖申请和观察尸检过程； 

5. 代为参与鉴定（包括提交陈述意见或答辩书、争议要点、选择鉴定机构及鉴定专家、参加鉴定听证会等）； 

6. 参与并指导当事人进行协商； 

7. 参与并指导当事人进行人民调解或行政调解； 

8. 代为出席庭审、发表代理意见； 

9. 代为申请执行。

律师应当与当事人保持良好的沟通，及时将案件进展反馈当事人。

另外，律师在发现以下行为时，应当告知当事人法律后果：

（1） 在医疗机构焚烧纸钱、摆设灵堂、摆放花圈、私拉横幅、违规停尸、聚众滋事、围堵大门或者重要出入口影响人员正常进出；

（2） 在医疗机构内寻衅滋事；

（3） 冲击或者占据医疗机构办公、诊疗场所；

（4） 非法携带易燃、易爆危险物品或者管制器具进入医疗机构；

（5） 侮辱、威胁、恐吓、故意伤害医务人员或者限制医务人员人身自由，或者威胁其他人员人身安全的行为；

（6） 在医疗机构内故意损毁或者盗窃、抢夺公私财物；

（7） 阻挠将尸体移放太平间或者殡仪馆；

（8） 其他扰乱医疗机构正常秩序的行为。

第十三条 医疗纠纷案件涉及医疗专业知识，当事人可聘请专业人士作为专家辅助人协助解决有关专业问题。当事人要求代为聘请专家辅助人的，律师事务所在具备条件的情况下，应接受委托签订相关合同。 

第十四条 律师在接受当事人委托后，可以从以下几个方面对案件进行审查或处理： 

（一） 代理患方：

1. 初步分析案由

（1） 分析案情属于侵权之诉还是违约之诉；

（2） 如果属于医疗损害侵权之诉，初步确定细分案由。

2. 是否有应当及时处理的事项，例如：

（1） 是否应当复印、封存病历：如有必要，律师可以对当事人进行指导或代理；

（2） 是否应当封存实物：如有必要，律师可以及时指导或代理封存，封存后，如有必要进行检验，应当及时申请检验；

（3） 是否应当尸检：如有必要，律师可以指导当事人同意或主动提出尸检；

（4） 是否应当中止诉讼时效：如有必要，律师可以指导或代理当事人采取相应措施。

3. 审查病历等资料在形式上和内容上是否存在不符合《侵权责任法》及《病历书写基本规范》等规定的情形，例如： 

（1）  病历不完整，存在隐匿或销毁可能的；

    （2）  病历存在伪造、篡改可能的；

（3）  重要病历记载与事实不符的，或记载内容相互矛盾的；

（4）  告知内容没有书面记录的； 

 （5）  非经治医生、护士书写或无签名的；

（6）  影像资料记载的姓名、摄像时间与患者实际情况不一致的； 

（7）  病理送检申请单、病理切片、检验报告互相矛盾的。 

4. 审查医疗机构及其医务人员是否存在违反《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等医疗卫生管理法律、法规的情况，例如： 

（1） 医疗机构不具备《医疗机构执业许可证》或超范围执业的；

（2） 医务人员不具备相关资质的；

（3） 对急诊患者、病危患者存在拒绝诊治或延误诊治的； 

（4） 对病情需要转院的患者拒绝转院，或转院不符合规范的；

（5） 存在过度检查的；

（6） 存在不当的使用药物或医疗器械的。

5. 审查诊疗阶段医方是否存在疏于履行谨慎注意义务的违规行为，例如： 

（1） 未详细询问病史及必要检查就得出诊断的； 

（2） 未对检验提示的异常情况作病因鉴别检查就得出诊断的； 

（3） 患者病情需要留院观察未予留院观察的；

（4） 对病情复杂或危重患者未按规定请示上级医生或未及时安排院内院外会诊的，或会诊未及时进行的；

（5） 护理人员没有按照护理规范、常规要求进行护理观察的； 

（6） 用药不当：如违反《中华人民共和国药典》，药品使用说明书或临床用药原则；滥用抗生素；违规使用麻醉药品、精神药品等； 

（7） 麻醉不当：如麻醉前对病情评估不足影响手术效果的；麻醉前、麻醉期间用药不当的；麻醉方式选择不当的；麻醉苏醒期治疗、护理不当的； 

（8） 手术不当：如适应症、禁忌症、手术时机掌握不当，手术违反相应手术操作规程，并发症的防范与处置不当等； 

（9） 术后治疗、护理不当；    

（10） 使用实验性药物或诊疗方法，没有依法充分说明风险、履行告知义务的；

（11） 病危患者的急救不符合急救原则的。

6. 审查是否有侵犯患者隐私权、名誉权、知情同意权并导致患者损害的行为；

7. 审查是否存在医疗管理上的缺陷：例如各科室协调障碍导致延误诊治等；

8. 审查医疗机构使用的药品、医疗器械、血液及血制品等是否具备合法来源，是否可能存在产品缺陷；

9. 审查违约之诉中医方的违约行为，例如：

（1） 医方是否恰当的履行了合同条款，实现了合同目的；

（2） 合同条款是否存在显失公平；

（3） 签订合同是否存在重大误解；

（4） 是否存在合同无效的情形；

（5） 是否存在格式合同有多种解释的情况。

（二）代理医方： 

1. 患者及其亲属是否存在不配合诊断、治疗、护理等行为，例如：

（1） 拒绝接受治疗或抢救，自动出院的；

（2） 拒绝进行必要检查的；

（3） 拒绝在知情同意书上签字的；

（4） 拒绝医生留院观察建议的；

（5） 拒绝医生转院检查或治疗建议的；

（6） 拒绝支付医疗有关费用的；

（7） 对猝死或其他死亡诊断有异议又拒绝进行尸体解剖的；

（8） 拒绝提供或不如实提供既往病史、家族史、药物过敏情况的。 

2. 案件是否具有特殊性，虽患者有损害后果，但医方并无过错的，例如： 

（1） 患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（2） 医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（3） 限于当时的医疗水平难以诊疗。

3. 按照患方审查项目对医方在诊疗中的过错作出评估。 

第十五条 律师经以上全面审核，并征询当事人意见后，依据过错程度、损害后果及之间的因果关系，分析案件主要矛盾，确立代理重点。 

第四章 代理协商、调解和诉讼

第十六条 对于医患双方均有协商意愿的案件，律师可以代理当事人进行协商，协商之后达成协议，律师应当审查是否可能导致协议无效，或被撤销、变更的情形，协议应当以书面形式订立。 

第十七条 律师在接受案件委托后，可以建议当事人通过人民调解或行政调解的方式解决纠纷。医疗机构隶属于上海地区的，律师应当熟悉并依照《上海市医患纠纷预防与调解办法》代理医疗纠纷的人民调解。

在代理人民调解过程中，律师应当与人民调解员保持良好的沟通，对于案情复杂，涉及专业问题分歧很大的情况，可以建议进行专家咨询。

第十八条  很多基层法院设立了诉前调解程序，并将鉴定纳入诉前调解环节，律师可以为当事人说明，由当事人选择是否接受诉前调解。 

第十九条  起诉及应诉 

1. 责任竞合：医疗纠纷案件，患方可以选择提起医疗损害责任侵权之诉或医疗技术服务合同违约之诉。一般情况下，患方选择侵权之诉为多。但律师应当根据案件具体情况来确定案由的选择。 

2. 诉讼请求参见第六章“赔偿”。 

3. 根据案件事实及证据审查情况书写民事起诉状、编排证据目录。 

4. 递交诉状时应一并提交证据目录、赔偿计算依据、相关司法鉴定申请，如果案件涉及重要证据，而当事人及律师无法自行取得的，律师应一并提交证据调查申请。 

5. 医方的抗辩事由通常有：

（1） 医患双方未形成医疗合同；

（2） 医疗机构及其医务人员没有过错，符合法律法规和诊疗规范、常规；

（3） 医方的医疗行为具有