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俞祺:地方立法适用中的上位法依赖与实用性考量

【摘要】实践表明,我国的地方立法并没有架空上位法,反而处于被边缘化的尴尬境地。地方立法被弃用的原因主要包括适用地域性和审级制度下的风险规避、地方立法制度功能缺失以及传播成本和规则认知便宜化等三个方面,表现出了法律适用中的“上位法依赖”倾向。但与此同时,仍然有部分地方立法规范在实践中较为活跃。通过对这些立法文件所涉司法案件的抽样分析,可以发现适用较活跃的立法条文可被归入解释或充实上位法概念、设定地方性标准、确认行政主体地位、确定行政处罚或强制行为、规定当事人权利义务、填补上位法漏洞等情形之中,进而分为细化操作型、赋权确认型和漏洞填补型三类,体现了法律适用中的“实用性考量”。结合正反两方面的经验,要使地方立法具有更强的实效性,则应做到根据需求实施立法供给、强化规范的确定性、有效平衡“安全立法”和“有用立法”的关系并降低立法的传播与学习成本。

【中文关键词】 地方立法;央地关系;法律实效;法律适用

一、架空上位法还是被边缘化——地方立法适用的总体情况

我国中央立法和地方立法之间的关系长期以来受到理论和实务界的重视。从中央立法机关对“法制统一”原则的反复强调[1]可以发现,目前对于地方立法的一大担忧是地方立法机关出于地方保护的目的架空中央立法。现实中,从本地利益出发所进行的立法并不鲜见。比如,部分地方“通过地方立法提高市场准入、质量技术标准、增加行政事业性收费、对异地投资企业实行双重征税等手段来保护地方利益”。[2]也有其他地区通过要求外地企业在本地注册,否则以不予备案的方式压制外地企业。[3]这些带有地方保护色彩的规定客观上造成了市场的分割,违背了上位法的精神。[4]

但以上讨论处在立法层面,仅仅是问题的一个方面。在笔者看来,决定下位法是否架空上位法的因素主要不在立法方面,而在法律的适用上,即行政机关和司法机关在日常工作中主要适用的是哪个层级的规范。唯有适用法律的各个部门主要关注地方立法而忽视中央立法,我们才能说地方立法有架空中央立法之嫌。不过从较为系统的实践描述看,中国法院对地方立法的运用十分有限。例如河南省高院曾于2013年开展过地方性法规适用情况调查,结果发现,在5年的跨度中,河南省现行有效的179部地方性法规仅有约30部被法院适用过。[5]无论从被适用地方性法规的数量还是这些法规所涉及的案件数来看,河南省当地的地方性法规均处于较低的利用水平上。不仅是河南,经济相对发达的上海也存在类似的情况。根据研究者对上海市创制性地方性法规适用情况的统计,上海市行政审判中地方性法规的适用率为0.25%,民事审判中的地方性法规适用率为0.32%。[6]除了法院对适用地方性立法不积极外,行政机关的适用情况同样惨淡。一项针对贵州省卫生厅卫生监督局行政处罚情况的调查显示,该局2006年至2009年所作所有处罚的依据均为《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》,从未适用过贵州当地制定的《贵州省实施〈医疗机构管理条例〉办法》。[7]其他学者的调研也从宏观上指出了地方立法在适用中不受重视的现状。[8]

就以上研究结论看,我国的地方立法在整体的法制图景中占据的地位似乎无足轻重,非但没有“架空”上位法,自身还处于被边缘化的尴尬境地。这种现象可能存在多种理论假设,包括地方立法实用性不强、受众程度不高等,但究竟是何原因则有赖于更加全面深入地调查。对地方立法被执法和司法机关弃用现象的深刻理解也有助于我们思考降低地方立法闲置率的策略。从另一个方面说,宏观上的平淡并不能完全否认微观上的丰富,尽管有大量地方性立法在实践中处于沉睡状态,但是仍然有一部分表现相对活跃。通过这些相对活跃的地方立法的研究,我们或许可以揭示出较有实效的地方立法所具有的特点。

鉴于地方立法在实践中普遍适用程度较低的现实已为较多经验研究所确认,下文对此现象将不再赘述,重点在于探求其背后的发生机理;而适用较活跃的立法条文目前尚欠缺充分的经验研究,故

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