中南财经政法大学
2014年硕士研究生入学考试试题
考试科目：816刑法学
一、简答题：（每个20分，共100分）
1．简述罪刑法定原则的含义及适用原则
2．简述并评价犯罪概念定义的三个学说
3．简述未遂犯的概念及法律后果
4．简述共同犯罪人的分类和法律后果
5．一般累犯的成立条件和法律后果
二、案例分析题（每个25分，共50分）
1．刘某为一名无业人员，整天游手好闲。有天，刘某跑进妇幼医院偷盗了一名出生三天的男婴，后将其卖出，得款一万元。
问：简述绑架罪，拐卖儿童罪，拐骗儿童罪的区别，并分析如何对刘某定性。
2．甲趁其同事不在，将其桌上的钱包盗走，内有现金300元和一张信用卡。后甲用该信用卡到商场购物。对此，有人认为甲构成盗窃罪，有人认为甲构成信用卡诈骗罪。
问：请简述认定这两种犯罪的理由并谈谈你的观点。
参考答案
中南财经政法大学
2014年硕士研究生入学考试试题
考试科目：816刑法学
一、简答题
1．简述罪刑法定原则的含义及适用原则。
答：（１）罪刑法定原则的含义
①罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。
具体含义是，什么是犯罪，哪些行为属于犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑罚方法，各种刑罚方法如何适用，对各种具体犯罪应在什么样的幅度内裁量决定刑罚等，均只能由刑法明文加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得认定为犯罪和给予刑罚处罚。对于刑法没有明文规定为刑罚的处罚方法，不能当成刑罚来使用。
②罪刑法定原则的形式含义
a．法律主义，罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。
b．禁止溯及既往，即禁止根据行为后开始实施的法律对行为人定罪处罚，除非适用这种事后法比适用行为时的法律对被告人更有利。
c．禁止类推解释，即禁止对刑法分则没有明文规定为犯罪的行为比照类似的刑法分则条文定罪判刑。
d．禁止绝对不定（期）刑，即禁止对被告人适用完全不确定具体刑种与刑期幅度的刑罚。
③罪刑法定原则的实质含义
罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。
a．刑罚法规的明确性原则是指，刑法规定的用语必须内涵明确，外延清楚，意义不能含糊不清，以便国民能够根据刑法比较准确地预测自己行为的法律后果。
b．刑罚法规的内容的适正的原则包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。
（2）罪刑法定原则的适用原则
在刑法中规定和体现了罪刑法定原则，还不能说这一原则已经得到了实现，罪刑法定原则的最终实现还有赖于司法机关的实际司法活动。从我国的刑事司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：
①严格依法认定犯罪。就整个刑事司法工作而言，认定行为人的行为是否构成某种犯罪是最基本的一个环节。在这一环节，司法机关必须强化法律至上的观念，以事实为依据，以法律为准绳，坚决抵制以言代法，以权压法的错误做法，严格依据法律的规定来认定犯罪。
②准确裁量、执行刑罚。刑罚的裁量是认定犯罪存在后的必经环节，刑罚执行则是将对犯罪判决的刑罚由宣告变成现实的具体途径。这两个环节也必须符合罪刑法定原则的要求。具体而言，刑事审判部门在对犯罪裁量决定刑罚时，必须严格遵循罪刑法定对具体犯罪所规定量刑幅度，根据刑罚裁量原则，仔细考虑量刑情节及对社会的危害程度，确定适当的处罚；刑罚执行机关在执行刑罚时也必须严格遵守法律规定的刑罚执行制度与程序。
③正确进行刑事司法解释。如前所述，在我国刑法中目前还存在着某些罪刑规范不够具体明确的问题，在立法机关作出修改完善之前，这样的问题只能由最高司法机关通过司法解释来解决。
2．简述并评价犯罪概念定义的三个学说。
答：目前，我国刑法学理论界关于犯罪的概念主要有三种学说：
（1）形式的犯罪概念
形式的犯罪概念的特点是仅仅依据犯罪的法律特征来定义犯罪。在刑法理论上，这种形式的犯罪概念往往被表述为，犯罪是按照法律规定应受刑罚处罚的事实，刑罚是能抽象地界定犯罪的唯一标志，或者犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。
（2）实质的犯罪概念
实质的犯罪概念即仅仅着眼于揭示犯罪的反社会性实质。这种观点认为，犯罪就是一种严重破坏社会秩序，反社会的行为。
（3）形式与实质相统一的犯罪概念
这种观点将犯罪的法律属性和实质特征结合起来作为犯罪的定义。形式的犯罪概念强调了犯罪的法定性，反映了法无明文规定不为罪的法律主义思想，但是回避了犯罪的实质。而实质的犯罪概念虽然揭示了犯罪的反社会性质，但是忽略了法律形式特征在犯罪概念中的不可或缺意义，违反了罪刑法定原则而容易导致司法擅断，因而不够恰当。
比较而言，形式与实质相统一的犯罪概念避免了单纯从形式上或实质角度下定义的片面性，既强调了犯罪的法定性，体现了罪刑法定原则的要求，又揭示了犯罪的本质，表明了立法者之所以要用刑法来禁止某些行为的正当理由，故应当被认为是科学的犯罪概念。
3．简述未遂犯的概念及法律后果。
答：（1）犯罪未遂的概念
根据我国刑法的规定，犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未达成既遂的一种犯罪形态。犯罪未遂具备三个方面的特征：
①已经着手实行犯罪。“着手实行”标志着犯罪实行阶段的开始，也是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键所在。
②犯罪未得逞。犯罪未得逞，是指犯罪未达既遂而停止下来。犯罪未得逞是区分犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。
③犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。具体地说，包括三种情况：
a．抑止犯罪意志的原因；
b．抑止犯罪行为的原因；
c．抑止犯罪结果的原因。
（2）犯罪未遂的法律后果
我国刑法第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，可以作三个方面的理解：
①未遂犯的社会危害性一般比既遂犯小，刑事责任相应也较轻。犯罪未遂虽然符合了犯罪构成，但没有满足所有的构成要件，其社会危害性较小。
②未遂犯的处罚应该比照相应既遂犯的法定刑。具体的未遂犯存在质和量上的规定性。
③适用弹性条款，应该综合考虑各方面的因素。决定裁量刑轻重的是犯罪的社会危害性。这就要求，在具体裁量某一未遂犯是否从宽处罚、是从轻还是减轻处罚之时，应该综合考虑犯罪的性质、未遂行为距离既遂的远近、行为人的人身危险性和主观恶性等因素。
4．简述共同犯罪人的分类和法律后果。
答：共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。共同犯罪人分类，就是根据一定的标准，将共同犯罪中的行为人区分为不同类型。根据我国刑法的规定，共同犯罪人分为四类：主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。
（1）主犯
①主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯包括两种情形：
a.组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子；
b.在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
②主犯的法律后果：
a.对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。这里所说的“集团所犯的全部罪行”，是指首要分子组织、领导的犯罪集团在预谋犯罪的范围内所犯的全部罪行。
b.对于犯罪集团首要分子之外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。据此，对于具有全部可罚性的聚众犯罪和部分可罚性的聚众犯罪的首要分子，按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于在集团犯罪和聚众犯罪之外的其他共同犯罪中起主要作用的主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。
（2）从犯
我国刑法规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。它包括两种情况：
①在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。
②在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。
从犯的法律后果：对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是因为在共同犯罪中，从犯行为在客观上危害性较小，在主观上也表现出明显轻于主犯的人身危险性。
（3）胁从犯
胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人。
胁从犯的法律后果：根据刑法的相关规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
（4）教唆犯
根据刑法的规定，教唆犯是指教唆他人犯罪的人，具体而言，就是指故意引起他人实行犯罪意图的人。
①教唆犯具有两个特征：a．在客观上，行为人必须实施了教唆他人犯罪的行为；b．行为人具有教唆他人犯罪的故意。
②教唆犯的法律后果：
a．被教唆者实行了被教唆之罪时，要按照教唆者在共同犯罪中的作用处罚教唆犯。
b．被教唆者没有犯被教唆之罪时，可以从轻或者减轻处罚。
c．教唆不满18周岁的人犯罪时，应当从重处罚。
5．一般累犯的成立条件和法律后果。
答：我国刑法明确规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。
（1）一般累犯的成立条件
①前罪与后罪都必须是故意犯罪。这是构成一般累犯的主观条件。如果前后两罪中有一罪或均是过失犯罪，就不成立累犯。
②前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。这是构成一般累犯的刑度条件。
③后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年以内。这是时间条件。
所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑。所谓赦免，是指特赦减免。
④构成累犯者必须年满18周岁以上。这是累犯构成的主体条件。
不满18周岁的人不构成累犯，即行为人犯后罪时不满18周岁，即使符合了累犯的其他构成条件，也不构成累犯。
（2）一般累犯的法律后果
我国刑法第65条对累犯采取了从重处罚主义。
①对累犯必须从重处罚，即不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。
②只能在责任刑之下从重处罚。
③在决定从重的幅度时，除了考虑后罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度外，还要考虑后罪与刑罚执行完毕或赦免时间的间隔、后罪与前罪的关系、犯后罪的原因等。
二、案例分析题
1．刘某为一名无业人员，整天游手好闲。有天，刘某跑进妇幼医院偷盗了一名出生三天的男婴，后将其卖出，得款一万元。
问：简述绑架罪、拐卖儿童罪、拐骗儿童罪的区别，并分析如何对刘某定性。
答：（1）绑架罪与拐卖儿童罪的区别
①客体不同。绑架罪的客体是他人的人身权得和财产权利；拐卖儿童罪的客体是被害人的人身权利和人格尊严。
②犯罪对象不同。前罪可以是任何人；后罪仅限于儿童。
③取财方式不同。前罪是向被绑架人质的亲属或关系人勒索财物得到钱财；后罪通过将儿童出卖得到钱财。
④主观目的不同。前罪以勒索财物为目的；后罪以出卖为目的。
（2）拐卖儿童与拐骗儿童的区别
两者者侵犯了他人的人身权利，犯罪对象都是儿童，都可以采取欺骗手段。两罪的主要区别是犯罪目的不同：前罪是以出卖为目的；后罪非以出卖为目的，一般是为了供自己或他人收养、奴役。
（3）刘某的行为构成拐卖儿童罪。
我国刑法规定，以出卖为目的，偷盗幼儿的构成拐卖儿童罪。
①拐卖儿童罪的客体是儿童的人身自由和人格尊严。本案中，刘某侵犯了婴幼儿的人身自由与安全，使儿童处于一种危险的境地。
②本罪的客观方面，表现为行为人实施了拐卖儿童的行为。本案中刘某实施了拐卖幼儿
的行为。
③本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的人。刘某年满16周岁且具有刑事责任能力。
④本罪的主观方面是故意，即行为人明知是儿童，又故意实施拐卖的行为。案例中刘某显然是故意而为之。
综上，刘某构成拐卖儿童罪，并且具有法定从重处罚的情节，应以拐卖儿童罪从重处罚。
2．甲趁其同事不在，将其桌上的钱包盗走，内有现金300元和一张信用卡。后甲用该信用卡到商场购物。对此，有人认为甲构成盗窃罪，有人认为甲构成信用卡诈骗罪。
问：请简述认定这两种犯罪的理由并谈谈你的观点。
答：（1）认定盗窃罪的理由
盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的构成特征是：
①犯罪客体是公私财产所有权。本罪犯罪对象是公私所有的各种有价值的财物。
②犯罪客观方面表现为行为人窃取公私财物的行为。
③犯罪主体是一般主体。
④犯罪主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
（2）认定信用卡诈骗罪的理由
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。本罪具有下列构成特征：
①犯罪客体是信用卡管理制度及公私财产所有权。
②犯罪客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。
具体方式包括下列几种：
a．使用伪造的信用卡；
b．使用作废的信用卡；
c．冒用他人的信用卡；
d．恶意透支。
③犯罪主体是一般主体，不包括单位。
④犯罪主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物或骗取有偿服务的目的。
（3）盗窃信用卡并使用的行为定性
对于盗窃他人的信用卡并加以使用的，法律明确规定按盗窃罪定罪处罚，不以信用卡诈骗罪定罪，也不实行数罪并罚。
综上所述，甲的行为构成盗窃罪。