从古至今，考试一直是检测考生的知识掌握程度以及选拔人才的重要手段之一。在现代社会，公共考试的种类很多，随着参考人员规模的扩大，与各类考试相关的出版物和辅导服务逐渐形成了巨大的市场。在这类出版物及相关的考试辅导活动中，往届考试试题具有无可替代的参考价值，是考生必备的复习资料，因此，往届考试试题及围绕这类试题衍生的试题解析类书籍蕴含着极大的商业价值。在“考试经济”的大背景下，试题制作方和试题利用方对于试题的商业利益的争夺日渐激烈。

    公共试题 法律属性尚处空白

    一旦涉及商业利益，就不能回避试题的法律属性问题。只要弄清了试题法律属性，由此产生的利益之争就可以迎刃而解。然而，在我国的法律中，对于这类考试试题的公开和利用的问题基本上属于空白。实践中，主持或实施这类考试的各机构各行其是，有的在考后会主动向社会公开试题、答案和/或评分标准，有的不主动公开，但也不反对他人公开，有的则明确反对他人公开，还有的甚至与使用者对簿公堂。许多图书出版和考试辅导机构未经允许大量出版和使用这类试题，其行为游走在法律的边缘，随时可能因被诉侵权而承担相应的法律后果。例如，国家医学考试中心（以下简称医考中心）曾先后对多家培训机构、互联网公司和出版社等提起了一系列试题著作权侵权诉讼，其中包括医考中心诉科学出版社案〔（2010）海民初字第26433号判决书〕和医考中心诉豆丁世纪网络技术公司案〔（2011）海民初字第7535号判决书〕（以下简称医考案）等，这在考试类图书出版和服务市场激起了不小的波澜。

    考试性质不同，著作权属性也不同

    鉴于此，下文对公共考试真题的著作权作粗浅的探讨。

    根据考试的设立是否有法律依据，考试可分为两种：第一种，考试的设立没有法律上的明确依据，实施考试的一方可以根据考试主办方的需要设立考试，这种考试的目的仅仅是为了检查学生对知识的掌握程度，或者是为了考查应考者是否满足某种特定的需求，典型的例子有学校组织的课程考试、用人单位自行组织的招聘考试等。第二种，考试的设立有法律上的明确依据，并且考试结果会对受试者产生法律上的某种后果，即考试结果将决定受试者是否能够获得某种法律认可的资格，或获得某种机会，这种考试我们称之为公共考试。公共考试大体可以分为教育资格类考试和职业（执业）资格类考试，前者主要包括初中学业水平考试（中考）、普通高等学校招生全国统一考试（高考）、研究生入学考试等；后者是国家为了保证特定行业从业人员的职业（执业）水准，以立法的形式设立的各种资格考试，如国家和地方的公务员考试、法律职业资格考试、医师资格考试、全国执业药师资格考试等。

    这两种考试的性质不同，其试题的著作权属性也不同。《著作权法实施条例》（2013）第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”根据这一规定，《著作权法》意义上的作品需具备3个要素：第一，作品应属于文学、艺术和科学领域的智力成果；第二，作品应具有独创性；第三，作品应能够以某种有形形式复制。第一种考试的试题具备作品的三要素，应当属于《著作权法》意义上的作品，对于这一点基本上不存在争议。但是，我国的司法实践以及学界对于第二种考试试题的著作权问题存在不少争议，故而