2022年法考主观题真题回忆版和参考答案

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2022年法考主观题真题回忆版和参考答案2023-10-23 16:40点击：次【字号：大 中 小】2022年主观题真题回忆版一、理论法 （35分）材料一:改革开放以后，党坚持依法治国，不断推进社会主义法治建设……党领导深化以司法责任制为重点的司法体制改革，推进政法领域全面深化改革，加强对执法司法活动的监督制约，开展政法队伍教育整顿，依法纠正冤错案件，严厉惩治执法司法腐败，确保执法司法公正廉洁高效权威。(摘自:《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》，2021年11月11日中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议通过。)材料二:当前，法治领域存在的一些突出矛盾和问题，原因在于改革还没有完全到位。要围绕让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义这个目标，深化司法体制综合配套改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。(摘自:《坚持走中国特色社会主义法治道路 更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，载《求是》2022年第4期)材料三:习近平指出，权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民。执法司法权力专业性强、自由裁量度大、受干扰诱惑多，权力的多重属性表现得尤为明显。(摘自钟政声:《深化执法司法权力运行机制改革，归根到底就是要规范用权》)问题:请根据以上材料，结合你对习近平法治思想的理解，谈谈党的十八大以来改革重构司法权力配置和运行机制的重大成就和意义。（35分）答题要求:1.无观点或论述、直接照搬材料原文的不得分;2.观点正确，表达完整、准确;3.总字数不少于 600 字。一、在实现中华民族伟大复兴的伟大征程之中，全面推进依法治国具有全局性和战略性地位，为中国式现代化提供了有力的法治保障。习近平法治思想的核心要义是关于全面依法治国的新理念、新思想和新战略，是马克思主义法治理论同中国实际相结合的最新成果，也是党领导法治建设丰富实践和宝贵经验的科学总结。习近平法治思想为应对重大挑战、推进国家治理体系和治理能力现代化提供了根本遵循，也是引领法治中国建设实现高质量发展和法治领域改革的思想旗帜。二、全面推进依法治国应当在党的领导下，以人民利益为中心，建设中国特色社会主义法治体系。如材料所示，应当建设高效的法治实施体系、严密的法治监督体系和有力的法治保障体系，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。改革重构司法权力配置和运行机制是建设中国特色社会主义法治体系的必然要求，也是坚持公正司法这一重要环节的制度落实。三、公正司法就是受到侵害的权利得到保护和救济，违法犯罪活动受到制裁和惩罚。材料中所体现的司法体制改革、规范用权等措施是彰显公正司法的有力措施。党的十八大以来，在习近平法治思想的指引下，司法权力配置和运行机制的改革重构以公正司法为追求，取得了很多重大成就。具体如下：1．在司法管理体制和司法权力运行机制上，加强党对司法工作的领导，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权，全面落实司法责任制。2．在工作机制上，健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，规范司法权力行使，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制。3．在价值追求上，充分保障了诉讼过程当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，改进工作作风，让人民群众感受到公平正义。4．在监督和保障机制上，优化司法监督体制，构建起党统一领导、全面覆盖、权威高效的法治监督体系，加强法治专门队伍建设，为司法公正提供组织和人才保障。四、改革重构司法权力配置和运行机制的重大成就是习近平法治思想之实践伟力的具体体现，在全面依法治国的伟大征程中具有重大的制度和现实意义。这一成就有助于实现社会公平正义，充分保障人民群众的合法权益。规范司法权力行使、约束司法人员的自由裁量权，有助于提高司法公信力，满足人民群众的司法需求。通过不断深化司法体制改革，促进改革和法治之间的良性互动，更好地发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，促进经济社会发展，为高质量发展和中国式现代化保驾护航。二、刑法 （33分）事实一：王某和郑某合谋骗取银行贷款，根据分工，郑某去伪造材料，之后郑某找到保险公司，让保险公司承保其从银行的“贷款”，但王某对于郑某骗取保险公司的行为不知情，二人骗取银行贷款600万后逃匿。银行最后找到保险公司要求赔偿，保险公司如约赔偿600万。事实二：王某和郑某逃匿后，潜入进入一民宅，在里面生活多日，该民宅长期无人居住。事实三：王某趁郑某熟睡之际，打开其手机支付宝，郑某手机支付宝余额有3000元，但是发现其支付宝绑定了银行卡。王某先从郑某银行卡转账2万元到郑某支付宝账户，又从郑某支付宝账户转账了2万到自己手机支付宝账户，并删掉郑某手机短信信息。事实四：郑某醒来发现自己钱少了2万，质问王某，王某不承认，于是将王某锁在屋内，不给吃饭喝水，长达50小时，但逼迫王某交钱未果。后郑某将其推在窗户边逼问，王某依然不承认，郑某把王某从二楼推下去，造成王某重伤。1.有人认为郑某只构成保险诈骗罪，有人认为构成贷款诈骗罪和保险诈骗罪的牵连犯，从一重罪论处，理由分别是什么？这两种观点有什么不足（如果有的话），你是否还有其他观点（或者你赞同哪一种观点？）（8分）（一）观点一1．理由：（1）根据诈骗犯罪中财产损失认定的整体财产说，银行获得了保险公司担保，一开始就不会有损失，缺乏贷款诈骗罪中“被害人遭受财产损失”这一客观要件。（2）郑某伪造材料，骗取保险公司对贷款担保，进而故意造成财产损失的保险事故（不还贷），使得保险公司遭受了财产损失，根据刑法第 198 条第一款第 4 项，构成保险诈骗罪。 2．不足：（1）郑某取得的贷款出自银行，如果否定贷款诈骗罪，就意味着郑某是通过欺骗保险公司取得了贷款，但保险公司对于银行贷款根本没有处分权限，不可能成立三角诈骗。如果仅认定保 险诈骗罪，违背了诈骗类犯罪的基本构造。（2）银行所遭受的财产损失是刑法所应评价的，而事后对财产损失的追回或者弥补则属于 民事行为，不能因为银行享有追偿权就否定其遭受了财产损失。另外，所谓行使追偿权，就已经意味着银行存在财产损失了，否则就无权行使追偿权了。（3）郑某前后实施的行为完全相同，主观内容也完全相同，如果要根据事后银行是不是向保险公司完全兑付了自己本应获得的利益这一偶然情况来决定其是成立一罪还是数罪，明显不当。（二）观点二1．理由：（1）立足于诈骗犯罪中财产损失认定的实质的个别财产损失说，银行在郑某成功实施骗取贷款的行为时点已经遭受了财产损失，被告人的行为完全符合贷款诈骗罪的构成要件，应当成立 贷款诈骗罪（既遂）。（2）对于保险公司的保险金，触犯保险诈骗罪，理由如上。（3）郑某诈骗保险公司让其提供贷款担保的行为，是为了更好地获取银行信任，进而达到 骗取银行贷款的目的之手段，因此，属于手段与目的的牵连，应当从一重罪处罚。2．不足：（1）既成立保险诈骗罪，也成立贷款诈骗罪，等于重复评价了财产损失，不利于保障犯罪嫌疑人的人权。（2）针对银行贷款的诈骗，由于设定了担保，因此属于民事纠纷。（3）两罪之间，不属典型的手段与目标关系。择一重处，如以重罪贷款诈骗罪论处，则与 实际财产损失人为保险公司的事实违背。（三）我赞同的观点及理由1．观点：既构成保险诈骗罪，也构成贷款诈骗罪，两者成立牵连犯，从一重处罚。2. 理由：（1）在判断损失时，应综合考虑交易目的是否达成等，银行贷款的目的通过正常借贷交易获利，而不是获得随时会被停止兑付的担保金，银行如果知道实情，是不会发放贷款的。因此，银行在交付贷款之时，就已经存在财产损失了。（2）行为人向银行贷款时，必须提供抵押担保，而不只是“通常”要提供担保。另外，“双 重诈骗”案件已经相当普遍，这本身就足以说明骗取担保与骗取贷款之间具有通常性。因此，对 “双重诈骗”案件应以牵连犯论处。（3）以贷款诈骗罪从一重处罚，并非数罪并罚，没有实质性的重复评价结果。按照重罪贷款诈骗罪论处，并不意味着否定保险公司不是被害人，因为牵连犯是处断的一罪，在起诉书和判 决书中都会说明对保险公司成立保险诈骗罪。2.王某的行为如何评价？犯罪形态为何？是否存在不同的观点？（4分）郑某诈骗保险公司的行为系共犯实行过限，对王某行为的定性有三种观点：观点一：王某的行为成立贷款诈骗罪，但属于犯罪预备。郑某向银行提供担保之时，就阻却 了贷款诈骗罪的成立，王某的行为系因意志以外的原因停止在贷款诈骗罪的“准备工具”阶段， 成立贷款诈骗罪的犯罪预备。观点二：王某的行为成立贷款诈骗罪，但属于犯罪未遂。郑某伪造贷款材料，并向银行提交 的行为属于贷款诈骗罪的着手，只是最终因为银行没有遭受损失而未达既遂状态，王某的行为成立贷款诈骗罪的未遂。观点三：王某的行为成立贷款诈骗罪，属于既遂。银行放贷之时，贷款诈骗罪就宣告既遂， 王某的行为成立贷款诈骗罪的既遂。3.王某和郑某是否构成非法侵入住宅罪？你的意见呢？有观点认为王某和郑某构成非法侵入住宅罪，有观点认为王某和郑某不构成非法侵入住宅，你支持何种观点，理由为何？（8分）1.如果认为该住宅系被废弃或者因达不到居住条件（例如是新房一直未装修）而长期无 人居住的话，二人不能构成非法侵入住宅罪，因为该罪保护的是居住的安宁，既然不存在居住的可能性，那么也不会侵犯他人居住的安宁。2.如果认为该住宅具有供人居住的条件，只是其所有人陈某因事而没有返回居住，还存在随时返回的可能性，二人的行为构成非法侵入住宅罪。因为既然随时可以返回，说明居住还在继续， 还是侵犯到了居住的安宁状态。住宅只是事实上供人充实日常生活所使用的场所，不要求居住者一直生活在其中。4.有人认为王某构成盗窃罪，有人认为王某构成信用卡诈骗罪，这两种观点的理由和不足之处分别是什么？（没有不足之处可以不写），你赞同哪种观点？（8分）1.观点一的理由（本人所持观点，该观点不存在不足）：王某的行为系违反郑某意志，而不是使郑某产生了处分财产的认识错误进而基于有瑕疵的意志处分了财产。另外，财产性利益也是盗 窃罪所侵犯的对象，银行卡中的钱属于郑某对银行的债权，转到郑某支付宝并最终转到王某支付宝的行为，属于非法占有郑某债权的盗窃行为。2.观点二的理由：根据《办理信用卡案件解释》第 5 条第 2 款第 3 项的规定，“窃取、收买、 骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”，属于信 用卡诈骗中“冒用他人信用卡”的情形。本案中，王某通过郑某绑定了银行卡的支付宝，非法获 取了郑某的银行卡资料，并最终通过支付宝将该卡中钱转了出来，归根结底，钱来源于银行卡，属于“冒用他人信用卡”类型的信用卡诈骗罪。3.观点二的不足：通过“互联网、通讯终端等使用”应指在互联网或者通讯终端上直接使用了 信用卡的卡号、密码等情形，不能认为凡是资金最终源于信用卡的就是使用信用卡。王某将郑某 银行卡中的 2 万元转入郑某的支付宝余额，这一行为输入的是支付宝支付密码，而非银行卡密码， 从郑某支付宝余额中将 2 万元转入自己的支付宝，也未使用该卡的账号和密码，因此，郑某不构成信用卡诈骗罪。5.有观点认为，郑某的行为能认定为故意伤害（致人重伤）罪。请分析这种观点理由和不足。你持什么观点？理由是？（5分）1.理由：认为郑某对王某的行为，应适用刑法第 238 条第二款后半段“使用暴力致人伤残、死 亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”同时，认为这里的暴力，既包括不具有伤害、杀害意图的暴力，也包括具有伤害、杀害行为的暴力。2.不足之处：（1）郑某非法拘禁王某的行为，已经成立非法拘禁罪既遂，后又在拘禁行为之外产生了故意伤害的意图，进而推王某下楼，其实已经构成了非法拘禁罪和故意伤害罪的构成要件，理应数罪并罚。（2）如果不处罚非法拘禁行为，会造成对郑某行为评价的遗漏，不利于保护王某的人身自由法益，违背罪责刑相适应原则。三、刑诉法（30分）王某是网约车司机，某日喝了酒，但认为喝的不多，抱着侥幸心理，接了一单。在驾驶过程中，撞伤行人，王某电话叫其妻来顶替自己。王妻赶到现场，报警是自己开的车。后行人伤重死亡，王妻被警察逮捕，王妻迫于压力，坦白自己冒名顶替王某。警察丁某将王某带至案发现场，通过随身执法记录仪记载讯问王某，王某承认自己酒驾撞人事实。检察院按照认罪认罚程序向法院提起诉讼，法院使用简易程序审理，庭审中王某翻供，不承认自己酒驾，法院转为普通程序进行审理，通知侦查人员丁某到庭作证。最后王某被判处交通肇事罪，王妻包庇罪，情节轻微不予处罚。1.拘传和传唤的区别。（6分）传唤与拘传有以下区别：（1）适用的对象不同。传唤适用于所有当事人；拘传则仅适用于犯罪嫌疑人、被告人。本案中，王某首次到案是作为证人接受询问，公安机关可以对其适 用传唤，但不能适用拘传；钟某首次到案是作为犯罪嫌疑人接受讯问，公安机关既可以对其适用 传唤，也可以不经传唤，直接适用拘传。（2）强制力不同。传唤是指公安司法机关通知当事人 在指定的时间自行到指定的地点接受讯问、询问或审理，不具有强制性，所以本案中王某是自动 到案；拘传具有一定的强制性，系强制犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问，所以本案中钟某是被强制到案。（3）适用时是否一定需要法律文书不同。拘传时必须出示拘传证；传唤包括书面传 唤和口头传唤两种情况。2.被告人之前都认罪认罚，在法庭上否认，由简易程序转变为普通程序是否妥当？两个程序的区别。（5分）妥当。普通程序与简易程序审理有以下不同：（1）审判组织不同。适用简易程序审 理可能判处三年以下有期徒刑的案件，可以由审判员一人独任审判；适用普通程序审理任何案件， 只能适用合议庭审判。（2）审理期限不同。普通程序的审理期限比简易程序更长。（3）审理程序不同。普通程序是法律设置的相对完善的审理程序，简易程序相比于普通程序，在法庭调查和法庭辩论方面都有所简化。3.法院“先刑后民”审理要注意什么？（4分）应当注意以下事项：（1）先审理刑事部分，后审理附带民事部分。（2）由审理刑事部分的同一审判组织继续审理附带民事部分，不得另行组成合议庭。如果同一审判组织的成员确实不能继续参加审判的，可以更换审判组织成员。（3）附带民事诉讼部分的判决对案件事实的认定不得同刑事判决相抵触。（4）附带民事诉讼部分的延期审理，一般不影响刑事判决的生效。4.法院可否决定分案审理？（5分）不可。理由如下：（1）本案中，虽然钟某当庭否认酒驾及肇事逃逸行为，但本案并非被告人人数众多、案情复杂的案件，分案审理并不能提高庭审质量和效率，应当谨慎适用。（2）王某是与钟某一案起诉的关联犯罪案件的被告人，其被分案审理后仍在钟某案的庭审中出庭作证，如并案审理就无需另行出庭作证，法院也可减少一次开庭审理，从而提升审判效率，节约司法资源。（3）王某了解钟某的肇事逃逸情况，且自身涉罪事实与钟某涉罪事实紧密关联， 并案审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利和准确定罪量刑。5.电子执法记录仪拍下的被告人陈述的内容是不是视听资料？(该考点可开放式做答，只要言之有理)（5分）不是。法院将钟某指认现场的执法记录仪视频作为视听资料予以认定，未根据该视频的证明目的和证据内容准确界定其证据类别。如将执法记录仪视频用于证明钟某指认过程的合法性，则该视频属于视听资料。但本案中，公诉机关提供执法记录仪是为了运用其记录的“钟某 承认饮酒”的内容证明案件事实，该内容是钟某对案件事实的陈述，因此法院应当将执法记录仪 作为被告人的供述予以认定。6.侦查人员出庭的陈述是否属于“传闻证据”？（5分）不属于传闻证据。出庭作证的证言是否属于传闻证据，判断标准在于就自己亲身感知的事实作证，还是向法庭转述他从别人那里听到的情况。本案中，是收集证据的侦查人员，对于证明案件事实而言不具备证人身份，不能将其叙述的被告人所述内容作为认定案 件事实的证据。作为侦查人员出庭说明指认现场情况的亲身感知，不属于传闻证据。四、民商诉：（54分）案情2021 年1月，南峰市鹿台区的甲公司因扩大经营需要，拟发行公司债券融资。甲公司股东李某也是平远市凤凰区乙公司的大股东兼法定代表人，他找到平远市金龙区丙公司的总经理吴某，请丙公司帮忙购买甲公司债券。2021年4月，甲公司债券（三年期，年利率8%）正式发行。4月5日，甲公司与丙公司在南峰市鹿台区签订《债券认购及回购协议》，约定两公司认购甲公司5000万元债券：甲公司允诺1年后以5500万元进行回购，如逾期未回购，甲公司向丙公司支付1000万元的违约金。合同还载明"因本合同产生的一切纠纷，均应提交甲公司所在地的南峰市鹿台区法院解决。"4月8日，李某代表乙公司与丙公司在平远市金龙区签订《担保合同》，约定乙公司为甲公司的回购义务及晓约责任等提供“充分且完全的担保”。该担保命同载明“国本企同发生的纠纷，双方应友好协商，协商无法解决的，应提交平远仲裁委员会解决。”在签约前，丙公司询问李某是否获得了股东会的同意，李某向丙公司提供了一份微信群天记录，显示李某曾就担保一事征求乙公司其他两位股东张某、孙某意见，二人均微信回复“无异议”。同日，李某个人应丙公司请求就甲公司回购义务向丙公司提供担保，并明确约定担保方式为：丙公司曾向李某个人借款3000万元，将于2021年7月31日到期；到期后，丙公司可以暂不返还该借款，以此作为李某为甲公司回购义务的担保。2021年7月31日，丙公司未向李某支付该笔借款。2022年4月，回购日期届至，甲公司未履行回购义务。丙公司沟通无果，遂向鹿台区法院起诉甲公司、乙公司，提出诉讼请求一：甲公司履行回购义务并支付违约金1000万元；诉讼请求二：乙公司对甲公司上述义务承担连带责任。甲公司在答辩期间提交答辩状，认为违约金过高，请求法院于以减少，乙公司在答辩期问也提交了答辩状，未提出管辖权异议，但在开庭中提出，担保合同中存在仲裁协议，鹿台区法院对案件无管辖权，乙公司股东张某、孙某知悉该诉讼的消息后，向法院表示，依照公司章程，公司对外担保应经过股东会决议，乙公司为甲公司提供的保证，仅为李某个人的意思，未经公司股东会决议，应为无效。李某则表示，虽未召开股东会，但通过微信聊天征求过张某和孙某的意见，他们均未表示反对，并提供了一份三人微信聊天记录截图的纸质打印件，并表示因为手机更换，只能提供当时聊天记录截图的纸质打印版，西公司另行向平远市金龙区法院起诉李某，请求确认李某对其的3000万元债权已因承担担保责任而消灭。后丙公司发现，乙公司本身已无有价值的财产，但其全资控股了主营建筑业务的丁公司。丙公司认为，丁公司长期与乙公司混用财务人员、其他工作人员和工作场所，账目不清，其财产无法与乙公司财产相区分，应与乙公司承担连带责任，丁公司承揽的戊公司的建设工程已竣工验收但戊公司尚未按合同约定时间支付1000万元价款，因此丙公司希望丁、戊两公司一并承担责任。根据以上事实，请回答下列问题（对于有不同观点的问题，请展示各种观点并说明理由）：1.根据两公司的诉讼请求一，甲公司是否应当履行回购义务？为什么？如甲公司主张该回购安排违反了债权人平等受偿的原则，应为无效，甲公司的主张是否合理？为什么？（6分）（1）应当履行回购义务。因为《债券认购及回购协议》并未违反法律的强制性规定，也不 存在其他效力瑕疵事由，是有效的，且回购日期届至后甲公司未履行回购义务，丙公司有权依据 协议请求履行。（2）不合理。因为回购安排并未涉及破产程序，违反债权人平等原则并非协议中回购内容 的无效事由，因此甲公司的主张并不合理。2. 根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当支付违约金？为什么？关于甲公司请求法院于以减少违约金的主张能否得到法院支持？为什么？（6分）（1）应当支付违约金。因为《债券认购及回购协议》中的违约金条款并无效力瑕疵，是有 效的，且回购日期届至后甲公司未履行回购义务，违约金条款已经被触发了，甲公司应当支付违 约金。（2）能够得到法院支持。因为当事人约定的 1000 万元违约金明显高于甲公司迟延履行回购 义务所造成的损失，符合申请违约金酌减的前提条件，甲公司有权请求法院减少违约金。3.张某和孙某提出乙公司担保合同无效的主张是否成立？为什么？（4分）不成立。有限公司全体股东书面一致同意可以召开股东会作出股东会决议，李某通过微信询问其他两位股东意见并得到回复时，乙公司即形成了同意担保的股东会决议。因此，李某 作为法定代表人代表乙公司签订《担保合同》系有权担保，担保有效，因此张某和孙某的主张不能成立。4.根据丙公司的诉讼请求二，乙公司应当承担何种担保责任？为什么？（4分）观点一：乙公司应当按照一般保证承担担保责任。因为乙公司为甲公司的回购义务及违约责 任等提供“充分且完全的担保”，这一表述并未明确指明保证的类型，属于约定不明，应按照一般保证承担担保责任。观点二：乙公司应当按照连带责任保证承担担保责任。因为乙公司为甲公司的回购义务及违 约责任等提供“充分且完全的担保”，其中并不具有债务人应当先承担责任的意思，结合双方都是商事公司的因素，应解释为连带责任保证，如此更符合商事交易中当事人的担保需求。5.请具体分析李某向丙公司提供的担保的性质。（3分）属于非典型担保。因为李某所提供的担保，其实现方式是：甲公司逾期不履行回购义务时，用李某对丙公司的债权折抵丙公司对甲公司的债权。这一担保方式并非现行法上的担保物权，属于非典型担保。6.关于乙公司在开庭过程中提出的管辖权异议，法院应当如何处理？（3分）应当对管辖权异议不予审查，继续审理案件。虽然乙公司和丙公司约定有仲裁条款，法院对该担保合同纠纷本无管辖权，但丙公司向法院起诉后，乙公司并未在法庭首次开庭前提出异议，法院获得案件管辖权。乙公司逾期提出管辖权异议，法院应不予审查，继续审理案件。7.在丙公司提起的诉讼中，张某和孙某是否有权提出乙公司保证合同无效的主张和证据？为什么？（5分）无权提出。主张和举证均属于当事人的诉讼行为，而张某和孙某只是乙公司的股东，不是丙公司起诉甲公司和乙公司一案的当事人。8.请分析打印的微信聊天记录截图的证据能力和证明力，并说明理由。（6分）微信聊天记录属于电子数据，具有证据能力和证明力。微信聊天记录截图的打印件可视为电子数据的原件，符合客观性要求；其与股东张某和孙某对担保无异议的待证事实具有关联性；其取得方式并不存在侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的情形，符合合法性要求。因李某无法提供作为微信聊天记录原始载体的手机予以比对，若张某、孙某认为有疑点提出异议，微信聊天记录截图打印件不能单独认定案件事实，其证明力需要补强。9.关于丙公司对李某提起的诉讼，请结合受理条件，回答法院应当如何处理？（6分）法院应告知丙公司向鹿台区法院起诉。丙公司坚持起诉，裁定不予受理；若立案后才发现，应将案件裁定移送鹿台区法院管辖。因为本案不存在重复起诉、禁诉期等起诉消极条件涉及的情形。从起诉的积极条件看，丙公司曾向李某个人借款 3000 万元，丙公司起诉请求确认李某对其 3000 万元债权已因承担担保责任而消灭，原告丙公司是与本案有直接利害关系的法人，属于适格原告；被告为李某，符合被告明确的要求；丙公司也提出了具体的诉讼请求和理由；但丙公司向平远市金龙区法院起诉，该法院对案件并无管辖权。本案与丙公司起诉甲公司和乙公司 一案因“基于同一事实”而具有牵连性，可由鹿台区法院管辖。且涉及到综合判定甲公司、乙公司和李某的责任承担，若由两个法院分别审理，可能出现重复救济或者矛盾判决问题。10.丙公司是否有权要求丁公司承担连带责任？为什么？（5分）有权。丁公司系乙公司全资子公司，且丁公司与乙公司之间存在基于财产混同的人格混同，构成一人公司的反向法人人格否认的情形。因此就乙公司对丙公司的担保责任，丙公司有权主张丁公司承担连带责任。11.如法院判决支持了丙公司对乙公司的诉讼请求，丙公司在执行过程中，申请法院追加丁、戊两公司作为被执行人，法院应当如何处理？如法院裁定追加，丁、戊两公司不同意追加，有何救济措施？（6分）答案一：法院应裁定驳回追加丁公司的申请。因为法律并未规定股东被执行时，可追加一人公司作为被执行人。如法院裁定追加，而丁公司不同意被追加，可向执行法院提起执行异议之诉。 法院应裁定驳回追加戊公司的申请。因为本案被执行人是乙公司而非丁公司，而戊公司是丁公司的债务人，申请追加戊公司作为被执行人不符合代位执行的条件。如法院裁定追加，而戊公司不同意被追加，可向执行法院提出异议。答案二：法院可裁定追加丁公司为被执行人。因乙公司和丁公司财产混同，应承担连带责任。虽然我国法律并未确立反向法人人格否认制度，但司法实践法院对此予以认可。即股东作为被执行人时，可追加一人公司作为被执行人。如丁公司不同意被追加，可向执行法院提起执行异议之诉。 法院应裁定冻结丁公司对戊公司的债权，通知戊公司向丙公司履行。因为丁公司被追加为被 执行人，其对戊公司享有到期债权，债权人丙公司可申请对戊公司代位执行。如戊公司不同意被追加，可向执行法院提出异议。五、行政法（28分）2015年7月15日A公司与甲区政府委托的甲区住建局签署《甲市天然气综合利用项目合作协议》，协议约定甲区住建局同意A公司在甲市从事城市天然气特许经营，特许经营期限为30年。协议签署前后，A公司陆续取得了甲市天然气综合利用项目的立项批复、管线规划意见、建设用地规划设计条件通知书、国有土地使用证、环评意见书等手续。同时，A公司对项目进行了部分开工建设，投入了1500万元。2017年7月10日，甲区住建局对A公司作出催告通知，内容为:“……你公司的管道天然气经营许可手续至今未能办理，影响了经营区域内居民、工业、商业用户及时用气，……现通知你公司抓紧施工建设，抓紧办理管道天然气经营许可手续，若收到本通知2个月内经营许可手续尚未批准，我市将收回你公司的管道天然气经营区域，由此造成的一切损失由你公司自行承担。”2018年6月25日，A公司等燃气公司和有关单位参加了甲市燃气工作会议，会议明确要求:“关于天然气镇村通工程建设。各燃气企业要明确管网铺设计划，加快推进工程建设，今年9月底前未完成燃气配套设施建设的，一律收回区域经营权。”A公司出具项目保证书承诺，在办理完成项目开工手续后三个月内完成以上工作，如不能按照完成，将自动退出政府所授予经营区域。2021 年 3 月 6 日，县政府向 A 公司作出收回决定，决定按照合作协议中有关违约责任，收 回 A 公司在县城城区、工业区的特许经营授权，授权给 B 公司代表县政府经营管理。A 公司不服 收回决定，向市政府申请行政复议。 2021 年 8 月 20 日，市政府作出并送达维持决定，但决定未告知起诉期限。 2022 年 10 月 10 日，A 公司提起行政诉讼，请求法院撤销收回决定。诉讼中，法院查明 B 公司已开工建设并在部分地区试运行（1）本案的当事人有哪些？（4分）本案原告为 A 公司，被告为县政府和市政府，第三人为 B 公司。因为 A 公司的特许经营授权被县政府收回，其是该收回行为的相对人，在认为合法权益受损的情况下，有权提起行政诉讼；县政府是作出被诉收回授权决定的行政机关，市政府是复议维持机关，依照行诉法规定，县政府和市政府应作为共同被告；B 公司与 A 公司提起诉讼的案件审理结果有关，依法可以列为第三人。（2）如何确定本案的管辖法院？（4分）本案的管辖法院为市中级人民法院。因为本案为复议维持案件，依照《行诉法解释》 规定，级别管辖法院按照原行政行为作出机关即县政府来确定，因此为市中级人民法院；依照《行政诉讼法》的规定，复议维持案件，作出原行政行为的机关所在地法院与复议机关所在地法院均有管辖权，为此，县政府和市政府所在地法院均有管辖权。综合前面两种情况，只有市中级人民法院享有本案管辖权。（3）A公司提起行政诉讼是否超期？（6分）是。因为本案为复议维持案件，依照《行诉法解释》规定，复议机关在作出复议决定后未告知起诉期限的，相对人应当在最长 1 年之内提起行政诉讼。A 公司于 2021 年 8 月 20 日知道复议决定，2022 年 10 月 10 日才提起行政诉讼，已经超过起诉期限。（4）收回决定的性质是什么？（4分）县政府的收回决定属于解除协议的行政行为。因为最高法院《关于审理行政协议案件 若干问题的规定》（下称“协议规定”》）对行政机关解除协议的行为性质作出了规定，即“解除协议的行政行为”，并明确规定，协议相对人一方有权针对该行为提起撤销的诉讼请求。本题中，县政府基于 A 公司没有履行双方签订的天然气利用合作协议，存在违约行为，据此作出收回授权的决定，实质上是解除了其与 A 公司的协议。该解除行为被司法解释规定为“行政行为”， 且可以被提起撤销诉讼（5）收回决定是否合法？（6分）不合法。虽然依照《市政公用事业特许经营管理办法》第 18 条规定，县政府有权解除涉案协议，但依照《市政公用事业特许经营管理办法》第 25 条规定，县政府收回燃气特许经营权，应当召开听证会，县政府作出收回决定过程中，并未告知该公司申请听证权，也未按照申请组织召开听证会，其收回决定违反法定程序。（6）法院应当做出什么判决？（4分）法院应当作出如下判决：一、确认县政府收回 A 公司燃气经营区域授权的行政行为违法，但不撤销该行政行为；二、判决撤销市政府作出的复议维持决定。本案为复议维持案件，依照《行诉法解释》规定，法院要对原行政行为和复议行为分别作出裁判。县政府的收回授权行为虽然程序违法应当判决撤销，但鉴于经营区域内燃气项目特许经营权已经实际授予 B 公司， 撤销收回决定不仅影响 B 公司已获得的合法权益，且会影响居民用气，损害区域内公共利益， 故可以依法判决确认违法。在县政府的决定确认违法的情况下，市政府的复议维持决定依法应当撤销。六、商法（28分）甲有限责任公司于2015年6月成立，股东A、B、C、D、E分别持股55%、11%、17%、14%、3%。其中，A担任甲公司法定代表人兼执行董事。公司成立后一直经营良好，但至2019年5月公司一直未分红，股东E欲将其股权对外转让，并与经营相同业务的乙公司初步洽谈。为了合理评估股权价值，股东E向甲公司提出查阅会计账簿的请求。但因乙公司与甲公司经营相同业务，故A以股东E查账具有不正当目的为由拒绝提供查阅。2020年3月，股东A向丙公司借款，与丙公司约定将A在甲公司27%的股权转让给丙公司，若A到期不履行债务，则丙公司有权对A的27%的股权优先受偿，但股东A并没有给丙公司办理股权变更登记。2020年4月，A召集股东会讨论如下提案：提案一：设立丁有限合伙企业（以下简称丁企业），A为普通合伙人，其他股东均为有限合伙人；提案二：A以54%的股权出资作为普通合伙人，其他人均以其在甲公司的全部股权出资作为有限合伙人。对于上述提案，股东E表示强烈反对，但其他人均同意。最终，丁合伙企业依然成立。与此同时，甲公司的股权结构变更为：股东A持股1%、丁合伙企业持股96%，股东E持股3%。之后，因股东A未能偿还对丙公司的债务，故丙公司主张对丁合伙企业持有的甲公司27%的股权行使优先受偿权。1．A拒绝E查阅会计账簿的请求是否合法？为什么？（6分）不合法。E 系甲有限公司的股东，有权查阅公司会计账簿，且其查阅账簿的目的系股权估价，不属于不正当目的。A 以 E 将股权转让给经营相同业务的公司构成不当目的而拒绝 E 的请求，没有法律依据。2．如何评价股东A和丙公司之间的约定？（4分）有效。A与丙公司之间的约定系股权让与担保，当事人意思表示真实一致且未违反法 律强制性规定，因此有效。3．提案一是否有效？（甲公司设立丁有限合伙企业的效力如何？）（4分）作为公司决议无效，仅在 ABCD 之间具有效力。该决议的内容实际为设立有限合伙 的合伙协议，并非公司股东会职权。合伙协议在同意的股东 ABCD 之间成立且生效，对 E 不产生效力。4．提案二是否有效？（甲公司各股东以股权出资是否有效？）（4分）作为公司决议无效，仅对 ABCD 有效。该决议的内容实际是股东以股权作为有限合伙出资的重构公司股权架构，并非公司股东会职权。股东有权处分自己所有的股权，且并未破坏公司人合性也没有损害股东的持股比例利益。股权可以作为普通合伙人和有限合伙人的出资。因此，该决议在形成合意的 ABCD 之间有效。E 反对设立有限合伙也反对以其股权出资，因此该决议对 E 不产生效力。5.  E能否主张公司回购其股权？为什么？（6分）不能。因为基于公司资本维持原则，有限公司股东请求公司回购股权须符合公司法所 规定的异议股东回购请求权的法定条件。E 反对甲公司股东会决议不属于异议股东回购请求权行使的法定条件的任一情形。同时，公司虽连续五年未进行利润分配，但无证据表明该公司连续五 年盈利且符合分配条件。6．丙公司能否向丁有限合伙企业主张对甲公司27%股权行使优先受偿权？（4分）不合理。股权让与担保须将财产形式上转移至债权人名下，完成变更登记。本题中的让与担保的股权，并未变更至丙公司名下，因此丙公司无权主张优先受偿权。