核心提示：刑法科目目前对最起码的犯罪认定思维和构成要件要素等最为基本的问题都是争议颇大，各种观点和表达方式五花八门，而2021年的刑法科目真题考查内容是刑法中多年来持续争议的疑难问题，由于这些问题分析的路径和结论都不是唯一的（即是会有多种观点），因此试题的作答也具有两种路径：一是在对各方争议观点进行比较和阐释的基础上，再选择自己的理论立场，然后以此为依据，结合材料对问题进行分析和作答；二是直接写出自己的理论立场，然后以此作为思维的起点，结合材料对问题进行解答。两种答题路径和方法皆可，显然第一种路径要求更高，如果理论功底扎实，采取此种方法对试题进行作答，容易取得超高考分。反之，如果采取第二种路径对试题进行作答，则会显得较为保守和稳健，采该方法虽然容易获得基本分，但是如要取得超高分则还需对理论依据部分作答得全面准确具体，在分析部分则需逻辑严密，且结论的得出需具有逻辑也即须经得起推敲。

刑法科目的复习立足于深入理解、系统把握最为基本的概念和原理，并形成体系化的思维方式，这是最为基础和重要的，否则即会或者在千姿百态的社会现象中迷失方向，或者会在各种纷繁复杂观点的争鸣中手足无措。现今刑法科目各种问题、甚至对于一些最为基本的问题都是争论重大，各种观点和表达方式五花八门，化解这些争议问题的唯一对策就是需站得高、看得远，也即须回到问题的本源也即基本原理才能将其理清。如果在复习中过于聚焦于细枝末节，聚焦于各种观点，这终究会得不偿失，并走向“迷糊”，一定要注意结合最基本的原理总结并形成基本思维方式，然后再辅之以具体概念和基本的主流通说观点，切不可学欧阳锋倒练九阴神功，本末倒置，不分主次和先后。最后，还需特别注意的是，由于大家并不是刑法专业考生，复习的时间和精力都有限，除了无需在各种千变万化的观点上耗费过多时间和精力外，就是对基本概念和原理等基础知识点的复习和把握也需要注意适可而止，把握好度，这也是复习中最基本、最重要和最具技术含量的事项之一。因此，辅导机构的核心作用，除了提供切实可行的体系化复习方法外，另外其核心职能就是需提供恰如其分的辅导内容，否则辅导效果就不仅不会有保障，而且甚至会导致误导。可见，从这个角度来讲，优质的专业辅导是需要有经验、专业知识和信息作支撑的，要不然谁都可以随便分享知识和经验就谈不上专业和有效了。

一、材料分析（30分）

材料：孕妇张某某跟随其丈夫进城务工，在一次闲聊中，听说孕妇犯法免受刑事处罚，张某某信以为真，为了缓解丈夫的压力，于是打算“自力更生”补贴家用。之后，张某某等4人准备了一架运输工具，前往一家绸缎店，未做任何伪装（日常打扮），直接入店将绸缎搬走。店员误认为是老板雇佣的搬运工，对张某某等人未有任何动作（既未询问，也未劝阻）。张某某等人见无人阻拦，更加放心大胆地行动，直至将车装满绸缎后方离开。经查，张某某等人搬走了5万元左右的高级绸缎。

问题：⒈请分析在刑法中如何认定张某某的行为？

⒉请分析在刑法中如何认定店员们的行为？

解析：⒈材料案例考查的问题是“以平和手段公然非法占有他人财物行为的定性及其处理”，此题考点为抢夺、盗窃、诈骗三种侵犯财产犯罪行为的区分（秘密窃取与公然占有），涉及的刑法基本原理有主客观一致原则及其抽象事实认识错误原理（法定符合说）。

一、罪名区分

对于盗窃罪与抢夺罪的区分，有观点认为，盗窃罪的本质是“秘密窃取”，抢夺罪的本质是“公开夺取”，区分盗窃罪、抢夺罪本质就看行为是秘密还是公开（秘密性），因此，以平和手段公然非法占有他人财物符合公然性特征，应定抢夺罪。但是，有相反观点则认为，应摒弃盗窃罪的“秘密窃取”，而主张盗窃罪和抢夺罪的区分在于是否对物实施暴力（暴力性）。如果犯罪行为人、嫌疑人对物实施暴力，则应该定抢夺罪，如果对物没有实施暴力，则应该定盗窃罪，因此，以平和手段公然非法占有他人财物的行为，由于其手段的平和性，则应该定盗窃罪。

此处，我们认为盗窃罪的本质是秘密窃取，抢夺罪的本质是公然夺取，且这里的“秘密”、“公然”的判定标准有主观说与客观说之争，其中主观说认为应以行为人的主观认知为判定标准；而客观说则认为，应以受害人（财物所有人或者管理人）是否知晓为表现形式。通说认为，“秘密性”的确定采主观说。相对而言，我们认为主观说更合理，因为若采客观说将使得行为人的行为性质由他人决定，这显然难为人所接受。此处，我们对于秘密性的判定采主客观统一标准，即只有行人主观上认为是秘密的，且客观上受害人也未发觉行为人的取财行为，行为人的行为才具有秘密性。

基于以上分析，我们可知，盗窃与抢夺、诈骗的区分主要看是否具有“秘密性”，而对于抢夺与诈骗的区分，由于诈骗行为是行为人实施欺骗行为，使得受害人陷入错误认识，然后受害人基于错误认识自愿处分财物，因此二者区分的关键是看行为人是否自愿处分财物，即看财物的处分是否具有“自愿性”。此外，抢夺行为的特点是行为人公然夺取财物时，没有使用暴力、胁迫等侵害被害人身体的方法，这是抢夺罪与抢劫罪在客观上的显著区别。

二、主客观相一致原则与抽象的事实认识错误原理

刑法上罪刑认定的首要原则是遵循罪刑法定原则，在此基础上还须主客观一致，即不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观行为相统一的范围内，认定犯罪。如果行为人具有非法占有他人财物的目的，但对具体是采用盗窃、诈骗还是抢夺的主观心态具有不确定性，此时行为人构成何种犯罪由其在客观上实施的行为性质确定。如果行为人主观上是抢劫的故意，但是客观上表现为以平和方式公然占有他人财物，此时可以采用刑法上抽象事实认识错误原理中的法定符合说加以妥善分析和解决，按照法定符合说的观点，即使构成要件不同，但如果不同的构成要件之间具有某种重合，那么在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。当然，如果二罪没有重合，那就只能根据想象竞合犯的原理，择一重罪论处，但是如果其中有一罪不处罚，则直接以另一罪论处。此外，也有观点认为，为了确保罪刑均衡，可以“以刑制罪”，但这种观点和思维容易抵触罪刑法定原则。

三、具体分析

由材料可知，张某某等人主观上是以非法占有他人财物为目的，而客观上其行为表现为以平和方式公然占有他人财物，且在行为时根本不考虑其行为是否会被人发觉。

⑴材料中案例张某某等人是明目张胆夺取财物，他们既不会认为其所采取的行为会不为人所知，而且店员对他们公然搬走绸缎的行为也知情，因此盗窃罪的“秘密性”构成要素不论是采主观标准，还是客观标准，张某某等人公然搬走绸缎的行为都不是盗窃行为。因此，张某某等人的行为不构成盗窃罪。

⑵由材料可知，张某某等人实施公开取财的行为，其主观上既可能有诈骗的故意，也有可能有抢夺或抢劫的故意。如果张某某等人主观上具有诈骗的意图，由于他们的行为使店员陷入了错误认识，且店员作为绸缎的管理人，具有处分（交付）绸缎的权利，其对张某某等人明目张胆搬走绸缎的行为不予制止就是一种消极处分财物的行为，此时张某某等人的行为构成诈骗罪。

⑶如果张某某等人是意图实施抢夺或抢劫，店员由于自己认识错误，使得绸缎被张某某等人轻易公然夺走。此种情形下，由于张某某等人根本未实施暴力，而是一种公然夺取财物的行为，依据抽象事实认识错误原理，在主客观一致的范围内，应认定张某某等人的行为构成抢夺罪。

说明：“盗窃”的本意即是指“潜行隐面”取财，无论是生活中，还是刑事立法上皆采此意，因此“公开盗窃”本身即是矛盾的，也即是不存在的。需要注意的是，刑法上犯罪行为的性质是由主客观两个方面决定的，其要求主客观相一致，如果要求盗窃行为具有“秘密性”，且对“秘密性”的认定采主观说，那么盗窃行为一方面在主观方面要求具有秘密性，另一方面在客观方面不能被受害人或者第三人发觉且当然不会具有暴力性（不顾及财产管理人）。这就会产生主客观不一致的情形发生，具体分析如下：如果行为人秘密行窃，受害人知情并加以阻止，此时行为人即已经知道自己行为是公开的，行为人的行为即不再具有秘密性，行为人构成盗窃罪（未遂）与抢夺罪（既遂），因只有一个行为，对其从一重处断而构成抢夺罪（既遂）；如果行为人秘密行窃，受害人知情且不予阻止，且行为人对受害人已经发现自己行窃不知情（即自认为自己的行为仍是秘密的），此种情形将会产生主客观不一致，由于盗窃罪与抢夺罪具有重合关系，定盗窃罪。如果行为人明目张胆行事，对此行为无论采主观说，还是客观说皆不具有秘密性，因此该行为根本就不是盗窃行为，也就不会产生盗窃行为中所谓的主客观不一致的矛盾情形，该情形即与本题材料案例相同，具体处理详见题目分析。

需要注意的是，此题的作答可以先写出盗窃、抢夺和诈骗的概念、构成要件及其区分，然后以此为理论依据，直接结合材料对题目问题进行分析和作答，这样此题的难度就大减，答题起来也就会比较轻松。

附参考文献：“公开盗窃论”的理论根基匡谬（直接点击查看）

⒉考点为刑法保护的法益、犯罪构成（或三阶层犯罪论体系）、刑法与其他部门法的关系和刑法的特征，以及刑法的谦抑性与刑法的机能（含积极主义刑法观）等。

店员们的行为要构成犯罪首先需要具有一定程度的法益侵害性，店员与店主是一种职务代理关系，虽然店员们因为工作严重失职而导致了店主重大的财产损失，但是这种财产损失不是店员们行为直接所致，也即其行为与财产损失没有直接因果关系，因而店员们的失职行为与店主的财产损害不具刑法上的因果关系，其行为也就不是刑法上的侵犯财产类犯罪行为。

其次，店员们的此种行为要构成犯罪还需遵循罪刑法定原则，需要符合刑法分则具体罪名的构成要件，而我国刑法分则并没有关于店员们此种行为可以入罪的规定，因此店员们的行为不具有构成要件符合性也即无法满足刑法分则具体罪名的犯罪构成，当然也就无法成立犯罪。

再次，店员们在职务代理中严重不负责，没有履行相关法律规定或惯例上所应遵循的最基本的注意义务造成被代理人即店主较大财产损失，这本质上是一种违约行为，应优先由民商法调整，即应当先由店员们承担赔偿责任。由于刑法是其他法律的保障法，也即刑法作为保护社会的“最后手段”，只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法调整。因此，在店员们的严重失职行为可以先由民商法等其他法律调整规制的时候，刑法就没必要登场。本案中店员所造成的损失仅为5万元，通过让店员们承担损害赔偿的责任既可实现对店主的保护，也可实现对店员们的惩罚，刑法在此案中没有登场的必要。

最后，店员与店主之间还存在一种劳动用工关系，这种劳动关系属于社会秩序范畴，此种关系受民商法、劳动法、劳动合同法等法律规制。从整个社会层面来看，如果对店员们的此种行为不入刑，会造成此类事件大量发生进而危及社会正常经济秩序，那么店员们的此种行为就有侵犯社会主义市场经济秩序法益的可能。此时，如果穷尽各类民事、行政等手段也无法对此类行为进行有效规制，致使不仅无法实现对个人法益的有效保护，而且还会无法实现对整个社会公共秩序法益的保护，也即此时刑法之外的其他法律对此类行为进行调整已经达到了上限，那么刑法就有登场的必要和可能。但是，当然刑法登场的必要性和合理性还需经受住比例原则的论证和检验，必须权衡好刑法的人权保障与法益保护机能之间的关系，并要以实现社会治理的最优化为目标。

说明：此问虽看似简单，但往往是大道至简，衍化至繁，如果要结合刑法基本原理分层次逐步进行全面、系统分析，也并不容易。一个行为是否构成犯罪，首先要确定与行为相关的法益，即看行为是否侵害了刑法所保护的法益（即社会关系，或称犯罪客体）；然后需看行为是否符合刑法分则所规定具体罪名的犯罪构成（即是否具有构成要件符合性），其中行为与结果之间是否具有刑法上的因果关系、违法性和有责性等都需要重点分析和考量；最后，在行为符合刑法分则具体罪名的犯罪构成后，还需要结合刑法第13条但书条款进行定量分析以确定是否需要免予刑事处罚或适用非刑罚处理方法。总之，罪刑的认定总体上有法益侵害（结果无价值）与行为样态（行为无价值）两个视角，司法实践中二者统一于罪刑法定及其犯罪构成（也即三阶层犯罪论体系）。

附：刑事司法规制：前置法定性与刑事法定量相统一

【解析】正是前置法对相关问题的规制，刑事立法才有了介入的可能；因为正是前置法的救济制裁手段已近上限，刑事立法才有了介入的必要。在前置法已经对某违法行为明确规定法律责任，且已接近其制裁保护力量上限的情况下，刑法保护的立法设置，不但不是对刑法谦抑性的违反，相反，其实是恪守刑法谦抑性的应有之举。

因为包括民商法和行政法等在内的前置法，由于其调整性规范系公众的行为准则，故其第一保护性规范中的法律责任设置，是以行为样态为标准，不同样态的行为配置以相应不同的法律责任；而刑法，因其使命在于保护法益，故而刑事责任的设置以行为的法益侵害实质而非行为的样态为标准，即使不同的行为样态，只要侵犯的是同一性质的刑法法益，均在刑法上定型为同一犯罪构成或者同一罪状。

一方面，刑事犯罪的违法实质，乃在于其对刑法致力于保障的前置法所确立并保护的法益之侵害，因而不具有前置法不法性的行为，绝无构成刑事犯罪的可能，此即“前置法定性”之意。另一方面，具有前置法不法性的行为，并不当然就具有刑事违法性进而成为刑法上的犯罪。只有当其不仅具有法益侵害实质，而且符合刑法为保护法益而禁止的犯罪行为之定型即犯罪构成，并达到刑事犯罪的追诉标准，才能论之以刑法上的犯罪，此即“刑事法定量”之蕴。

二、论述题（20分）

如何评价为挽救一个人的生命而牺牲另一个人的生命的避险行为。

解析：考点为紧急避险的概念及其限度条件，但需要注意的是掌握了正当防卫的概念和限度条件，对于紧急避险问题即可举一反三、触类旁通，两者考查的内容及其思维并无实质区别。

此题考查的是紧急避险的限度问题，根据刑法第21条第2款的规定，紧急避险不应超过必要限度造成不应有的损害，否则即为避险过当。对于什么叫做“必要限度”这类问题，不论是实务界，还是理论界，不可避免将会是争议颇多。通说认为，紧急避险行为损害的利益必须小于所保护的利益，争议之处主要在于：一种观点认为，在特定情况下，紧急避险行为造成的损害也可以与所保护的利益相等；另一种观点则认为，在避险行为所造成的损害小于或等于所避免的损害的前提下，成立正当的紧急避险还须以足以排除危险所必须为条件。此处，我们认为上述第二种观点更为可取。

可见，紧急避险的限度条件不仅须进行法益的权衡比较，而且还须以比例原则为指引进行合理性即必要性考量。基于上述紧急避险成立限度条件的基本原理，对于能否为挽救一个人的生命而以另一个人的生命进行紧急避险，可做如下分析：

⑴不构成紧急避险即具有违法性

如果将生命权法益认定为不可克减的基本权利，同时由于生命权法益都是平等的，无所谓高低贵贱之别，此时无论在何种情况下，以一个生命为手段去实现保护另一个生命的目的，这都是不正当的。基于此分析，可以得出为挽救一个人的生命而以另一个人的生命进行紧急避险的行为不成立紧急避险。此时这种以“一命保一命”的行为具有故意杀人罪的符合性和违法性，能否最终就以故意杀人罪论处还需要考量是否具有可谴责性（即“有责性”，也称为“他行为可能性”、“期待可能性”，因为法律不能强人所难），如果这种以“一命保一命”的行为不可避免，则不具有可谴责性，应以无罪论处，否则即应以故意杀人罪论处，对此需要结合具体情形进行具体分析。比如，两人同时落水，但只有一块只能承载一个人的木头，此时一人为了自保而争抢、推搡另一人的行为，即可认为属于具有正当性的紧急避险行为；又比如，孕妇难产，孕妇、胎儿只能保全其一时，无论保孕妇还是保胎儿都属于紧急避险。

⑵构成紧急避险即成立违法阻却而不具有违法性

如果不将生命权法益的不可克减性予以绝对化，此时由于生命权法益具有可比较性，其价值在数量上能够累加，比如两命比一命更为优越，在紧急避险的限度条件为损害利益可以小于或等于保护利益的条件下，那么以“一命保一命”的行为则可能直接成为违法阻却事由。

此外，题目仅仅是要求从一命与另一命相权衡的视角进行分析，如果将牺牲一个人的生命放到整个法秩序的视角下进行权衡，也即从社会稳定的视角来看，如果保护利益大于或等于侵害利益，对整个社会是有利或无害的，那么牺牲一人生命而保护了很多人生命或者说牺牲一人而保全了整个社会秩序的安定，那么这种牺牲一人生命的行为也可能成为阻却违法事由。

综上，为挽救一个人的生命而牺牲另一个人的生命的避险行为即可能成为违法阻却事由（构成紧急避险），也可能成为责任阻却事由（不构成紧急避险），其定性结论取决于我们对生命权法益性质和特征的界定。

说明：此题的作答还可以紧守紧急避险限度条件的传统标准和思维，认定紧急避险的限度条件原则上损害的法益应小于保护的法益，例外情形下损害的法益可以等于或大于保护的法益。⑴生命权法益如果绝对不可克减，也即不具有可比较性，此时原则上为挽救一个人的生命而牺牲另一个人的生命的避险行为当然不具有正当性，也即不成立紧急避险；例外情形下也即当发生法律不能强人所难的特殊情形时，“一命保一命”可