2004 年司法考试试题中刑法学试题数量和分值为：（1）卷二中的客观题共40题60分，分别为：单项选择20题20分；多项选择11 题22 分；不定项选择9

    题18 分；（2）卷四中案例分析（第六题）25 分。两项合计共85 分，约占总分600分14% 强。如果加上卷四第七题（论述题）部分涉及刑法第13

    条“但书”或者侮辱罪的“情节严重”的程度要件，刑法学分值大约占总分的15%。比2003

    年的略有增加，2003年刑法学试题分值为49分，加上文书写作题中的刑法学知识，刑法学分值大约占总分的13%。

    2004 的司法考试在试卷设计方面做了重大调整，把每卷100 分改为150

    分，由此带来的变化是：（1）客观选择题（卷一、二、三）中多项选择和不定项选择题由每题1分改为每题2分。对刑法学而言，仍属于技术性的变化，与2003年相比考试难度不增反降。因为2004

    年单选题数量有所增加，多选题和不定项选择题数量有所减少，使单选题数量和所占分值比例略高于2003年（03年单选12题，多选和不定项选共28题）。这意味着试题分量和得分难度有所降低，因为多选和不定项选涉及的知识点较多也较难得分。（2）卷四主观测试题的分量有所增加，表明加大了主观能力（如分析、处理、表达能力）测试的力度，表现在案例分析题的单题综合性加强，标准答案和评分标准要求更为全面、细致。今后，客观题各卷的试题数量大体能稳定在100

    题，单选与多选、不定项选各50题。这对复习应考没有实质影响，但对考试答题技巧有一定的影响。“看分答题”是考试的基本技巧，既然50 个单选题只占50

    分（一份试卷的三分之一），考试分配的时间也大体掌握在1小时。而50个多选、不定项选，占100分，因此应当分配2小时。针对案例分析题，考生应学会站在法官处理案件的角度，了解“完整”处理一个案件的基本要求，培养综合性分析、处理案件的能力。凡是法官处理一个真实案件所要作出的实体决定，在作案例分析题时都应考虑，并一一作出处理结论。针对论述题，则需要掌握各门法学基本精神、原则、核心制度，适当了解时事。

    二、对刑法学考查知识点的分析

    2004 年刑法学试题考查知识点按照刑法学体系排列如下：

    1、罪刑法定原则和刑法的时间效力（16）①

    2、刑法效力范围：属地原则、普遍管辖原则、属人原则、保护原则的理解适用（56）

    3、相对刑事责任年龄的规定（6）

    4、主观罪过和不纯正不作为犯罪的常识（15）

    5 、间接故意与过于自信过失的区别（3 ）

    6、间接故意与过失的界限，以及错误论的范围（12）

    7 、故意、过失的简单区分和共同犯罪的概念（87）

    8、事实认识错误的辨识、客体错误影响以及侵占与盗窃的区分（88）

    9、分则条文对“故意”的表述方式或法律解释方法和阅读法条的常识（53）

    10 、正当防卫、防卫过当、假想防卫、事后防卫的常识（20）

    11、犯罪形态（与具体犯罪特点结合对诈骗、故意杀人罪、绑架、拐卖妇女等罪既遂、未遂、中止的认定）（4）

    12 、中止的有效性要件（2 ）

    13、共犯认定和想象竞合犯的概念（18）

    14、法条竞合犯的认定及其处理原则、相对刑事责任年龄、特殊主体的常识（86）

    15、可以附加剥夺政治权利的适用及其与财产刑适用的界限（9）

    1 6 、死缓制度（1 4 ）

    17、“从重处罚”、“酌情减轻”以及缓刑适用刑期条件的常识（85）

    18 、累犯的认定（1 3 ）

    19 、假释的撤销（5 1 ）

    20 、“告诉才处理犯罪”的种类和法律规定（81 ）

    21、经济犯罪的认定：走私罪、生产、销售劣药罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪、高利转贷罪、故意提供企业假证明文件罪等的认定和处罚（10）

    22 、走私武器、弹药罪的认定及（选择一罪、帮助行为的）数罪并罚问题（1 7 ）

    23、保险诈骗的主体和诈骗罪的认定（5）

    24、侵犯商业秘密罪的规定（52）

    25、扰乱市场秩序罪“类罪”的主体和几种具体犯罪主体、主观要件（55）

    26、拐卖儿童罪的结果加重犯（82）

    27、为索赌债而扣人质按非法拘禁罪论处的司法解释

    28、盗窃罪与诈骗罪的区别（12）

    29、盗窃罪与侵占罪、信用卡诈骗罪的区别（57）

    30、盗窃罪与盗掘古文化遗址、古墓葬罪的区别以及盗窃罪“事后不可罚”的行为。（19）

    31、打击报复证人罪、聚众冲击国家机关罪、扰乱法庭秩序罪、妨害作证罪的区别以及想象竞合犯的理解（83）

    32、脱逃罪的主体（58 ）

    33、伪证罪的认定及其与辩护人、诉讼代理人伪造证据罪的界限（ 7 ）

    34 、嫖宿幼女罪的认定（8 ）

    35、组织、强迫卖罪和引诱、容留、介绍卖罪的认定以及选择一罪的处理（89）

    36、有关秽物品犯罪、行贿罪的认定（60）

    37、挪用公款罪的认定及其与挪用资金罪、违法发放贷款罪、高利转贷罪的区别（5 4 ）

    38、贿赂犯罪和帮助毁灭证据罪的认定（59）

    39、滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等相近渎职罪的区别，以及数罪并罚的特别规定（6 1 ）

    40、战时自伤罪的认定及其与战时逃避军事征召罪的区别（8 4 ）

    41、案例分析（卷四第六题）：（1）共同犯罪（共同犯罪人种类、责任）；（2）犯罪形态（共犯中的中止问题、未遂犯、中止犯的处理原则等）；（3）数罪并罚；（4）抢劫罪的认定与处罚；（5

    ）强制猥亵侮辱妇女罪。

    42、论述题（卷四第七题）：涉及侮辱罪“情节严重”要件及刑法第13条犯罪概念“但书”原理的应用。罪与非罪（侵权行为）的界限要考虑犯罪的社会危害程度。按照刑法学体系把刑法学试题重新编排发现：

    （1 ）2004 年刑法学考查知识点分布比较均匀，总则和分则考题大约各占一半，总则各章节和分则各章节都有考题。（2）除“战时自伤罪”（84

    ）、扰乱市场秩序罪主体（55 ）二题外，考查的知识点是常见制度和常见罪名，不算生僻。

    （3）对有关知识点的考查更为细致。例如：卷二第4 题结合诈骗、绑架等具体犯罪的特点考查犯罪形态；卷二第5

    题考查保险诈骗罪的主体要件“投保人、被保险人或者受益人”，卷二第17 题考查非法出租枪支罪是特殊主体“依法配备”枪支的人员，卷二第81

    题考查告诉才处理的例外情形，卷二第82题考查拐卖妇女儿童罪的结果加重犯，卷二第89 题结合引诱、容留、介绍卖罪考查选择一罪和数罪并罚等等。

    （4）也有一些看似简单，实则涉及学者关注的法律解释方面问题，例如卷二第86题中涉及对诈骗罪类犯罪法条竞合犯坚持具体法优先的适用规则，卷二第53题刑法对故意犯罪的默认规定方式和提示（“明知”）规定方式等等。根据上述分析，今后复习刑法学时需注意：（1

    ）广泛复习。40

    道选择题，每题四个选项，每个选项可能涉及一个知识点，这样计算下来，仅就卷面实际考查的知识点就可能达到160个之多。因此复习时保证一定的知识面是必要的。面对琐碎的选择题，押题是不可取的。（2）通过熟记法条和司法解释打好基础。对于刑法这样应用性较强的学科，无非是考查对刑法规定的掌握和运用，因此，熟悉刑法条文和司法解释的内容（或规定）是应对司法考试最基本也是最简单有效的方法。（3）注意考查的角度。刑法中每一个重要的制度或者每一个罪名，又包含很多的知识点，比如保险诈骗罪，最基本的就有四个构成要件的知识，另外还涉及数罪并罚、法条竞合、形态、共犯等共同性问题；反之，刑法的基本制度在具体罪名上可能有不同的特点，如诈骗罪、绑架罪既遂的特点就不同。因此，具体罪名与刑法基本制度（如故意、刑事责任年龄、行为、结果、共犯、未遂、中止、正当防卫、数罪并罚等等）的交叉点往往容易成为考查的角度。另外，理论和实践中遇到的焦点问题，也往往容易成为考查的角度。因此，应适当关注实践中遇到的疑难问题和学者们时常议论的问题。

    三、对若干疑难试题及其标准答案的解析

    2004

    年刑法学试题在考查的知识点、考查角度、试题难度、使用术语等方面比往年做得更好，基本上没有怪题、偏题或引起歧义的试题。尤其在犯罪个数、处罚个数问题上比以往有改进，处理得十分明确，不再使考生发生歧义。制定的标准答案，总体而言符合通说不存在争议。这里仅就其中的疑难考题做一些解析。

    （一）对案例分析第六题标准答案的解析和异议：

    案例分析因为题大分值高，历来被考生关注。2004 年有一个刑法学的案例分析题，对考生而言，主要存在两个问题。

    1、答题技巧。卷四案例分析第六题的提问非常简略，仅指示“对本案进行全面分析”；但标准答案的要求非常详细，得分点有25 个之多，即有25

    个要点，一点一分。因此，得分多少首先取决于回答是否“全面”。而能够作出全面解答，取决于两点：第一，有无全面细致解答的意识。从答题技巧讲，对于案例分析题最基本的方法是“看分答题”，即分值越高需答得越详细；反之，分值越低，回答越简略，而不论其提问的方式如何。分值高即使问得简单，也要往复杂的方向解答，即所谓小题大做、面面俱到；分值不高，即使问得仔细，也只需择要回答，即所谓大题小作。因为从出题、制定评分标准方面讲，一个得分点通常不会小于1

    分，也不会大到5 分、10 分。如果一个得分点的分值过高或过低，在得分难度上会与其他考题失去平衡。选择题一般是1 分或2

    分，那么，案例分析题的得分点一般也就在2 分左右。照此计算，一个25 分的案例分析题，得分点至少在10

    个以上，需要考虑全面、回答周详，切不可择其要点三言两语了事。第二，如何全面回答?这既有水平问题也有技巧（方法）问题。从方法上讲，刑法的案例分析，核心无非是“罪和责”，因此需回答一切与“罪和责”有关的问题，包括：（1）罪，被告人涉嫌或构成的犯罪（包括单独或共同犯罪，一罪或数罪）；（2）责，包括：①对犯罪结果（事实）是否应承当刑事责任、承担何种责任（故意、过失）；②应当适用的法定刑幅度或法定量刑情节（主要是加重的抢劫、、拐卖等分则量刑情节）；③总则的法定量刑情节如未成年、聋哑人、限制刑事责任年龄人、防卫过当、避险过当、预备、未遂、中止、从犯、胁从犯、教唆未遂、累犯、自首、立功等；④特殊刑种或刑罚的具体运用，如死刑、罚金刑、剥夺政治权利刑、没收财产刑、缓刑、假释的适用；⑤数罪

    并罚等。甚至于连犯罪工具、违法所得的追缴、没收等程序性措施也应当想到。换一个角度讲，可以想象自己是法官在对案件作出完整的处理，但凡对被告人定罪处罚（处理）有关的问题都应当给以解决（判决）。通过阅读真实的判决书，了解法官如何完整处理案件（给案件“画句号”）可以养成这样的思维习惯。

    2、对该题疑难点的解析。案例分析第六题的难点是：甲侵犯女教师丙财产（手表）的行为是抢劫罪一罪（既遂）还是抢劫罪（中止）和盗窃罪（既遂）二罪?与此关联，在户外放哨的乙，是抢劫未遂还是既遂?对此的标准答案是：甲抢劫罪（中止）和盗窃罪（既遂）二罪；乙抢劫未遂。而不少考生回答是：甲抢劫罪一罪（既遂）、乙也是抢劫罪既遂，也有考官认为这种解答也未尝不可，不好算错。因此，评分标准可能不完全按照标准答案掌握。在这点上，两种回答可能都可以得分（或不扣分）。

    首先，撇开对标准答案的争议，猜测一下制作试题人的想法。就考题中甲、乙侵犯女教师丙财产（手表）一事，出题人要考查什么? 我猜测有这么几点：（1

    ）部分共犯中止的效力不及于其他共犯人。甲乙共谋抢劫，但在实行中甲单独放弃（抢劫）犯罪，成立中止，其效力不及于乙，乙是抢劫罪未遂。这是刑法学中的难点，大约也是出题人最想考查的要点，以至于给出了甲以被害人接受猥亵为条件单独“放弃明抢改为暗偷”的案情。（2

    ）共犯人对其他共犯人的“过限”或“过剩”行为不负责任。就本案而言，甲实际窃取女教师（手表），构成盗窃罪（既遂），是超出甲乙共犯故意的单独行为，乙不负刑事责任。故乙不构成盗窃罪。（3

    ）帮助犯乙②虽然主观上以为甲抢劫既遂，而甲实际实行抢劫的情况不是既遂，应当以实际发生的情形为准，故乙不承担抢劫既遂的责任。（4

    ）犯罪中止的认定，考题涉及中止犯自动“放弃犯罪”要件的把握。所谓“放弃犯罪”，按照教科书的说法，通常指行为人当场放弃正在实施的那个罪行，不是指行为人将来也

    不再犯该种罪行，也不是指行为人当场不犯其他罪行。就本案而言，按照这种通说，只要甲自动放弃了抢劫女教师（财物）的行为，就成立抢劫罪中止，甲当场是否犯其他罪（抢劫性质以外的犯罪）或者将来是否犯抢劫罪，对该抢劫罪成立中止均没有妨碍。（5）中止犯和未遂犯罪的处罚原则。对考官上述考查意图或考查要点的理解，是解答符合标准答案的关键，也是将来准备司法考试必须重点掌握的重点。因为将来也还会围绕着这样的疑难点编制考题。其次，谈谈对标准答案的异议。对于甲侵犯女教师丙财产（手表）的行为，标准答案（甲抢劫罪中止和盗窃罪既遂）没有错，但认为是甲抢劫罪（既遂）也未尝不可，理由如下：（1）暴力的威势和对犯罪行为的完整评价。在本案例题中，甲以暴力抢劫的意图入户并已经着手实施持刀抢劫、强制猥亵行为；同时户主弱女子丙在遭到甲入户严重暴力侵犯（持刀）、孤立无援，在此特定情形下，可以认为甲的暴力威势控制了丙并及于该“户”的范围，被害人丙的向背或者甲在被害人丙背对还是面对的情况下取财，似乎不足以左右甲的行为性质。这如同在暴力绑架妇女之后，对妇女实施的奸、猥亵行为，当然具有强制性一样；行为人持刀入户抢劫，当暴力威势已达到在户主在场的情况下也为所欲为的程度时，将户内物品拿了又放放了又拿，只要最终还是在当场（不一定是当面）拿走了户内财物，似乎没有成立抢劫中止的余地。或者行为人持刀入户抢劫，当其暴力威势已达到在户主在场的情况下也为所欲为的程度时，对户内某一物品是否当户主面拿取，似乎也只是抢劫方式的变换，也没有成立盗窃罪、排除抢劫罪的余地。比如，行为人入户抢劫，户主畏惧而逃，或者户主因畏惧而躲入其他房间，或者户主害怕地闭上眼睛，行为人是不是“当面”拿取户内财物，有没有另外实施暴力威胁行为，恐怕对构成抢劫罪没有影响。标准答案仅仅根据抢劫过程内发生的那个小“插曲”，就将甲的行为分别评价为抢劫中止和盗窃既遂，似乎过于拘泥形式，忽视甲持刀入户抢劫暴力威势的作用以及忽视对行为与情境结合的整体评价。

    （2

    ）公平意识或“法感觉”。甲以持刀入户抢劫始、经历短暂的停顿最终还是非法占有了户主的财物（手表），该非法占有丙手表得逞的行为究竟与“和平取得”相当还是与“暴力强取”相当?

    按照一般人的“法感觉”，似乎与“暴力强取”更接受。

    （3 ）对案情认识可能发生的歧义。甲声称：“我不抢你的手表，也不拿走其他东西”，能否排除是甲为获取

    丙顺从其猥亵的策略呢?似乎不能排除。甲以抢劫的意图入户针对被害人女教师丙户中惟一值钱的财物手表实施抢劫，只有证据表明甲“声称”过不抢表，没有证据表明甲确实有心放弃抢表。相反，最终甲乘丙不备仍将手表窃取，表明或至少让解读案情的人认为甲不过只是口头声称不抢表而已，并非有意放弃抢表。因此后来在丙背对时窃取表，仍是其一个抢劫故意的延续。如果对案情作这样的解读不能算错，那么认为是一个抢劫罪既遂也是可以的。

    （4

    ）甲放弃抢劫（手表）意图真实性的判断。假如真有这样的事情（案件），法官该如何判断?甲是否真实放弃抢取该表，其真实的想法恐怕只有上天和甲本人清楚，即使甲诅咒发誓说自己真心放弃抢表，也不可轻信。可以证实的是甲实施抢表行为在先、继而另有所图（令丙脱衣）对丙强制猥亵、最终还是取走了手表。如果审理此案的法官相信甲真心放弃了抢取的意图，反倒让人感觉有点稚嫩。

    （二）对卷四第七题（论述题）涉及刑事部分的解析.. （未完待续）（转载于《中国司法》2004年第12期。）