一、“法”概念的语义解析
1.古今汉语的“法”、“法律”
现代汉语中的“法律”一词有广义和狭义两种用法:
广义的“法律”指法律的整体。就我国理论而言,它包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方权力机关制定的地方性法规民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等
狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。2.西文中“法”、“法律”及相关概念
客观法与主观法:欧陆各国“法”的词源包括两种含义(法律是客观的权利,权利是主观的法律)
所谓客观法是指抽象的、不以个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范;主观法则指属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利。
自然法与实在法:西方法律文化特有的二元对立结构自然法:理想法、正义法、应然法
实在法:现实法、国家法、实然法
二、法的本质
1. 资产阶级法学家关于法的本质的论述
意志说:法不过是“意志的记录”。——卢梭
命令说:法是国家对人民的命令,用口头说明,或用书面文字,或用其他方法所表示的规则或意志,用以辨别是非,指示从违。——霍布斯
规则说:法是一个社会为决定什么行动应被公共权力处罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。——哈特
判决说:当法院作出判决时,真正的法才被创造出来。——格雷
行为说:法存在于可以观察的行为中,而非存在于规则中。——布莱克社会控制说:法是“一种统治方式”。——庞德
事业说:法是使人们的行为服从规则治理的事业。——富勒
2.马克思主义经典作家关于法的本质的论述
本质与现象:一对哲学范畴
· 马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。
· 马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与国家的必然关系。
· 马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与社会生产方式的因果关系。
3.法的阶级本质:法是统治阶级意志的体现
法是“意志”的体现。
法是“统治”阶级意志的反映。法是统治“阶级”意志的反映。
法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。
4.法的本质是由特定社会的物质生活条件决定的
社会物质生活条件:与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式,其中物质资料的生产方式是决定的内容。
三、法的基本特征1. 法是调节社会关系的行为规范法的调整对象是人的行为。法是一种社会规范。
2. 法是由国家制定或认可的行为规范
法是由国家创制的。
法具有高度统一性和极大权威性。
3.法是规定权利和义务的社会规范
法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系的。
4.法是由国家强制力保证实施的社会规范
法的强制性不同于其他的社会规范。
马克思主义法的定义:法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
四、法的要素
(一)法的要素1. 法的要素:是指法的基本成分,即构成法律的基本元素,包括概念、规则和原则等。
2. 法的要素的特征:
第一,具有个别性、局部性,表现为一个个元素或个体。但它不是孤立的个体,而是作为有机体细胞的个体。它的性质取决于它所处的系统。法律要素只有在法律系统中才有法的性质和意义。
第二,具有多样性和差别性。各个法律要素在法律系统中有着不同的地位,起着不同的作用,因而它们之间有着这样那样的差别。但对外它们是作为一个整体起作用的。
第三,不可分割性。法律要素作为构成法律系统的元素,相对于系统来说,必须设定它是不可分割的,即必须作为非复合体看待。
(二)法律概念1.法律概念:是具有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
法律概念大量来自日常生活,有的来自法律实践活动(立法、司法活动),有的源自法学家的创设。
法律概念与日常生活用语的概念不同,通常具有明确的定义和明确范围。
2.法律概念的分类:
按概念涉及内容:涉人法律、涉事法律、涉物法律按概念的功能:描述性概念、规范性概念
按概念的确定性程度:确定性概念、不确定性概念按概念涵盖面大小:一般法律概念、部门法律概念
3.法律概念的功能
法律概念的功能是对法律事实进行定性的,即确定事件、行为和物品等的“自然属性”和“社会属性”,又确定事件、行为和物品等的“法律属性”,从而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构。没有这个结构,就无法对事件、行为和物品等的做出法律评价和法律处理。
(三)法律规则1.法律规则:是指具体规定法律上的权利和义务以及具体法律后果的标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
法律规则是构成法律的主要因素。
2.法律规则的逻辑结构:
三要素说:假定——处理——制裁二要素说:行为模式——法律后果
3.法律规则的特点:
与个别命令相比:适用上的重复性与普遍性
与法律原则相比:微观的指导性、可操作性较强、确定性较高
4.法律规则的分类:
按法律规则内容:授权性规则、义务性规则、权义复合规则按法律规则形式特征:标准性规则、规范性规则
按法律规则功能:调整性功能、构成性功能
(四)法律原则1. 法律原则:是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。
2. 法律原则的分类:
按原则产生基础:政策性原则、公理性原则
按原则的覆盖面:基本法律原则、具体法律原则
按法律原则的内容:实体性法律原则、程序性法律原 则
3. 法律原则的功能:较宽的覆盖面、宏观上的指导性、稳定性较强
4. 法律原则和法律规则的区别:
第一,规则在适用时要么有效,要么无效;要么被遵守,要么被违反。而原则的适用更为灵活。
第二,在一个法律体系内,规则间发生冲突,其中一个必然无效。而法律原则更为复杂。
(五)立法中法律要素的要求1. 概念要清晰,规范,统一;
2. 立法应以规则为主体,而不应停留在一般原则上;
3. 在法律体系中,原则必不可少。
第二章 法的产生、发展与历史类型
一、两种对立的法的起源观
(一)唯心史观的法的起源理论
1. 神意说:把法和国家的产生解释为神意的体现,认为法律和王权均出自于宇宙中某种万能的神秘的精神力量。
2. 父权说:产生于中世纪的欧洲,与神意说关系密切,大致分为两种:
一是为教权张目的神意说;
另一是为君权辩护的神意说:依据《圣经》,上帝赋予了亚当统治世界的权力,亚当是人类之父;并据此,认为王权高于教权。
3. 社会契约说:在国家和法律出现之前,人类处于“自然状态”之中,靠自然法来调解社会关系。由于自然状态带有某种不便,故人们订立社会契约,组成国家,法律本身即社会契约的具体化。
4. 暴力论:在原始部落之间的战争中,强大的部落以暴力征服弱小部落,征服者成为主人和统治者,被征服者成为奴隶和被统治者,私有制、阶级、国家和法律均成为暴力征服的结果。
5. 心理说:任何社会都有两种人,一种是英雄和强者,属少数;另一种是普通人,构成多数。普通群众在本性上即有服从强者支配和引导的心理需要。国家和法都是这种心理规律的必然结果。
此外,还有发展说、管理说。这些学说都没有揭示法产生的根源。
(二)唯物史观的法的起源理论
三次社会大分工的历史过程,构成了法律起源的宏观社会背景;而与法律相伴产生的
国家及其机构,则构成了了解法律起源的重要参照系。
国家组织体系的形成过程,也是一个公共权力逐渐与社会相脱离、逐渐被少数人所垄断的过程。在这一过程中,那些处于形成过程之中的国家机构或已经完全形成的国家机 构,以全社会代表的名义对原有氏族习惯加以取舍,认可那些与现行社会结构相一致的习惯规范,取消那些与现行社会结构不一致的习惯规范,并创制一些新的习惯规范来调整新的社会关系,同时,用有组织的暴力保障这些社会规范的以实施,就这样,氏族社会所没有的法律规范体系完全取代了氏族组织和氏族习惯,成为建立和维护社会秩序的手段。
·经济根源:原始社会后期社会生产力的发展导致社会生产关系发生深刻变革,私有制逐渐取代原始公社公有制成为社会的经济基础,为法的起源提供了经济基础。
生产工具的进步是社会生产力发展的主要标志。
·社会根源:私有制所引发的利益分化和冲突,原始社会的利益共同体瓦解,居民分裂为利益相互排斥的不同阶级,阶级和阶级斗争为法的起源提供了社会条件。
二、法的起源 (一)原始社会的行为规范1.原始社会的行为规范
原始社会的生产力水平非常低下,生产工具简陋,一个人的劳动所得在消费后没有剩余,整个社会共同占有、共同劳动、平均分配的原始共产制成为唯一可能的经济形态。
与原始社会生产方式相适应,原始社会没有阶级划分,经历了原始公社到氏族公社的变化。
氏族是原始人以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团。父系氏族产生之前,是建立在原始共产制和群婚制之上的生产、消费和社会单位。
2.原始社会的社会规范
每一个原始氏族社会都是一个无政府而有秩序社会。秩序的维持主要依靠两种形式: 一种是氏族组织机构,它由氏族大会、酋长和军事首领等组成;另一个是氏族社会中以习惯的形式表现出来的社会规范,它兼有道德规范和宗教规范的属性。
(二)法产生的历史必然性1.氏族制度的解体
第一次是畜牧业和农业,第二次是手工业和农业,第三次是商业的出现。提高了劳动生产力,导致原始社会秩序的全面崩溃,只靠当事人自觉、舆论压力、酋长的威望和没有暴力手段的氏族大会来维系社会秩序的原始的调控机制逐渐瓦解,并使人类进入文明社 会,国家和法律也应运而生。
2.国家与法对氏族组织与氏族习惯的代替
从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展。用有组织的暴力来保障这些规范得以实施。
(三)法产生的一般过程和基本规律1.法产生的基本标志国家的产生;
诉讼和审批的出现:私力救济——公力救济; 权利和义务的区分。
2.原始习惯与法律的区别①二者产生方式不同
原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关,而是人们在共同的生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中,逐渐地、自然而然地自发形成,并世代相传和演变下来的;
法律是国家有意识地制定或认可的,是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体权益,并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。
②两者体现本质不同(体现意志不同)
原始社会习惯是在生产资料公有制的经济基础上产生和存在的,原始习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系。
而刚刚产生的法是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的,要反映社会统治集团的意志,维护掌握政权的社会集团的根本利益。
③二者适用的范围不同
原始习惯限于由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员,与地域无关,遵循“属人主义”原则。
法按地域划分其适用范围,即一般适用于一定地域中的所有居民,而不分其属于何种血缘,即与血缘无关,遵循“属地主义”原则。
④二者调整的内容不同
原始人依习惯行事,在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。在氏族内部“还没有权利和义务的任何区别;参加公共事务,实行血族复仇或为此接受赎罪,究竟是权利还是义务这种问题,对印第安人来说是不存在的;在印第安人看来,这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬。”
而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。如果没有权利与义务的区分,法律就不可能实现对各种行为的调整功能。
⑤二者实施的方式不同
原始习惯和法律都有各自的实施方式和制裁手段。原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。
而法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施,因而具有国家强制性。
⑥二者的历史使命不同
原始社会习惯调整社会关系的目的,在于维系氏族的血缘关系,维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序,维护共同利益。
法调整社会关系的目的,在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。
原始习惯具有平等性,而无政治色彩;法律带有强烈的政治倾向。
3.法产生的一般规律第一,法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下逐渐孕育、萌芽,并与国家组织相伴发展和确立起来的。
第二,法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程。第三,法律制度的形成经历了由习惯变为习惯法再到成文法的长期过程。
第四,法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范体系。
第五,法是一种历史现象,有其产生、发展和灭亡的一般规律。
三、法的历史类型 (一)法的历史类型的释义1. 法的历史类型:是指将人类社会上存在过的以及现实生活中存在着的法,根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。
奴隶制的法律制度、封建制的法律制度、资本主义的法律制度、社会主义的法律制度
2.法的历史类型的更替规律
1. 社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因:社会基本矛盾即生产关系与生产力,上层建筑与经济基础之间的矛盾。
2. 社会革命是法的历史类型更替的基本条件。
(二)前资本主义社会法律制度1.奴隶制法律制度
①公开保护奴隶制生产关系;
②用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治;
③公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位;
④明显带有原始公社行为规范的残余。
2.封建社会法律制度
①中国封建法以儒家思想作为指导,具有伦理性;西欧封建法以基督神学作为指导具有宗教性;
②中国封建法律一开始就具有成文法典形式,具有封闭性;西欧封建社会中法律极为分散,具有开放性;
③中国封建法以君权至上为最高原则,在西欧只是到了封建社会末期君主的权力才处于最高位置;
④中国封建法具有公法文化的色彩,西方封建法具有私法文化的特征。 中国法的特点:以刑为主、刑民不分、诸法合体,指导思想是权力本位。西方法的源头为古罗马法,古罗马的私法最为发达。
总体上来说,封建社会法律制度的基本特征:
①肯定人身依附关系; ②确立封建等级制度;
③维护封建专制王朝; ④刑法严酷、野蛮擅断。
(三)资本主义法律制度1.资本主义法的原则:
①私有财产神圣不可侵犯原则; ②契约自由精神;
③法律面前人人平等原则。
2.资本主义国家的两大法系
法系:就是根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类,通常形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划分为同一类型。
大陆法系:是以罗马法为基础,以 1804 年《法国民法典》和 1896 年《德国民法典》为代表的,以及在其传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体现的总称。
英美法系:是以中世纪以来至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。
(四)社会主义社会的法律1. 社会主义法律制度的经济基础和阶级本质
2. 社会主义法律制度的基本特点:
第一,是以实现共同富裕、实现普遍平等和自由为历史目标的法律制度; 第二,是以人民性为本质特征的法律制度;
第三,是继承和发展了历史上一切人类法律文明优秀成果的法律制度。
第三章 法律的价值 一、法律价值的概念 (一)马克思主义关于法律价值的理论首先,价值是实践的产物,反映的是作为“主体”的人与作为“客体”外界物的实践
——认识关系。也就是说,价值并不是主体想象出来的,而是人类在实践以及与外界发生联系的过程中产生的。
其次,价值是个历史范畴,也是个阶级范畴。法律并不是超历史和超阶级的,每一个
社会每一个阶级都有自己的价值体系。
法的价值是社会价值系统中的子系统。它一方面表征作为主体的人与作为客体的法之间需要与满足的对应关系;另一方面它又体现了法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能与属性,即法的有效性。
法学史上关于法的价值形态的研究非常系统,为我们研究社会主义法的价值提供了丰富的理论资源。在当代中国,社会主义法的基本价值体现为:对秩序的维护、对自由的保障、对效率的促进、对正义的全面实现。
法的价值是一个整体,具有多样性和位阶性,甚至在某种情况下会发生矛盾和冲突, 会出现位序排列的难题,这就需要法学家和法律工作者进行整合和选择。
(二)法律的价值1.法律价值的基本特征:
①阶级性和社会性的统一; ②主观性和客观性的统一;
③统一性和多样性的统一。
2.法律的价值:
第一,法的目的价值:法所能够保护和增进的价值(美好事物),如人生安财产安全、社会公平、自由和执行等。
第二,法的形式价值:法自身所具有的价值(优良品质),如逻辑严谨、明确、间接等。
第三,法的评价标准:法所包含的指导价值判断的准则。
(三)社会主义法律价值体系1.社会主义法律价值体系的概念
法的价值体系的含义:由一组相关价值所组成的系统。
第一,法的价值体系是由一组与法律制定和实施相关的价值所组成的系统。
第二,法的价值体系是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统。第三,法的价值体系是以社会主义核心价值观为基础和依据的。
2.社会主义法律价值体系的特征
第一,社会主义法律价值体系关注人民利益与个人权利的统一性。第二,社会主义法律价值体系关注价值之间的协调统一。
二、法与秩序(一)秩序的含义
秩序是指在一定的时间和空间范围内,事物之间以及事物内部要素之间相对稳定的结构状态。
社会秩序表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。
(二)法的秩序价值
1.秩序作为法律价值的意义
首先,社会的秩序需求和秩序维持是法律产生的初始动机与直接目的。其次,秩序是消解、缓和社会矛盾和冲突的一个基本参照标准。
最后,从积极角度,秩序作为社会的一种理想状态,鼓励社会合作,促进社会和谐。
2.法律有利于社会制度的建立
首先,法律制度的设计本身就是在描绘人们所向往的社会秩序的基本蓝图,它也当然地成为某个特定的社会所追求的目标,成为该社会建立其社会秩序的标准与参照。
其次,法律通过赋予社会主体一定的权利和自由,引导社会主体的各种行为,使这些行为主体在行为方式和行为结果上能够彼此协调和顺应,从而使相应的社会秩序得以建 立。
最后,法律通过给社会主体施加一定的义务和责任的方式,使主体对自身的行为加以必要的克制与自我约束,从而建立相应的社会秩序。
3. 法律有利于社会秩序的维护
①维护阶级统治秩序 ②维护权力运行秩序
③维护经济秩序 ④维护正常的社会生活秩序
三、法与自由(一)自由释义
在哲学上,自由是对必然的认识和支配。
在政治学和社会学上,自由就是免于他人的压迫或控制,每个人都能够自主安排自己的行为。
在法学上,自由就是法律上的权利,其边界就是不能从事法律所禁止的行为。 自由涉及两个方面,一是主体的意志自由,另一是主体在自由意志支配下的行为自
由。
在实践中,自由必然与控制相关,表现为一是主体自身对于自身的意志和行为的认
知与控制,也就是自我控制或内在控制;另一是社会控制,或者叫外在控制。近代以来,法律对于主体自由的保障体现为:
一是排除国家权力对于某些领域中个人自由的干涉,即保障主体的“消极自由”; 二是主体可以合法地享有行使各项权利的自由,即保障主体的“积极自由”。
(二)法的自由价值
1.自由作为法律价值的意义
第一,自由是人的属性,是人的主体性的表现。第二,自由是人的自我意识的现实化。
第三,自由是人发展的助动力。 2.法律确认自由
以权利和义务规定来设定主体自由的具体范围; 以权利和义务来设定主体自由的实现方式。
·行为自由的限度
·法律将责任与自由联结
3.法律保障自由
自由可能的侵害来源:国家权力、其他私主体、主体自身。相应的,法律从这几方面保障自由:
第一,划定国家权力本身的合理范围,并明确规定国家权力正当行使的基本程序,排除国家权力对于主体自由的各种非法妨碍。
第二,法律对每个主体享有的自由进行界定,防止主体之间的相互强制与侵害。第三,自由需要排除主体自身对自由任意放弃与滥用。
第四,法律为各种对主体自由的非法侵害确立救济手段与程序。
四、法与平等 (一)平等的概念基本含义:是社会主体能够获得同等的待遇。形式平等与实质平等的区分意义重大:
·形式平等是不考虑主体的具体情况而无差别地同等对待;
·实质平等是考虑主体的实际区别而有差别地对待,以使有差别的主体之间在事实上和实质上能够等到真正的同等对待。
平等是个历史范畴,法律保障的平等也具有历史性。平等不等于平均。
平等要求排除特权和消除歧视。平等与差别对待有条件共存。
(二)法的平等价值1.平等作为法律价值的意义
从主体上看,法律资格的平等性具有普遍性,而要差别对待必须要有正当理由。从客体上看,是否具有平等内涵,是决定法律属性的关键所在。
2.法律确认和保障平等
法律把平等宣布为一项基本的法律原则。法律确认和保障主体法律地位的平等。
法律确认和保障社会财富、资源、机会与社会负担的平等原则。法律公平地分担法律责任。
五、法与人权(一)人权的含义
从一般意义上讲,人权是人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。
“人权”就是我们每一个人作为“人”存在而具有以及应当具有的权利。
人权产生于也伴随着人的生活,从人的生活立场来看,人权是、按理也不能不是人的生活的必需品,它决不是人的生活的奢侈品。
总的来说,人权是最普遍、本源性、综合性的权利。人权的历史发展体现的特点:
①从人权主体来看,人权主体的发展是一个从特殊的有限主体到普遍的无限主体发展的过程。
②从人权的内容来看,人权的发展表现为从简单到丰富,从个体性权利到集体性权利甚至是整个人类共同性的权利的过程。
③从人权保障来看,人权发展已经由一般观念与原则宣告,逐渐发展到在各个层面建立起了人权保障和人权救济机制。
(二)法的人权价值
1.人权作为法律价值的意义
表明了法律对作为主体的人的肯定,就是对人的独立且平等的人格与人的尊严的尊重。
表明了法律的来源,法律运作的各个环节以及法律的根本目的都基于人本身,并以人的现实生活为关注点,艺人的理想生活为直接目标。
既是对法律精神、原则、规范的直接的检验,也是对法律精神、原则、规范的方向引导;既是对法律内在品质进行反思批判的标准,又是对法律内在品质进行塑造与完善的依据。
2.人权的法律分类
就个体人权来说,联合国联合公约分为两类:
·公民和政治权利:如生命权、人身自由与安全权、人格尊严权、隐私权等
·经济、社会和文化权利:如财产权、劳动权、休息权、受教育权、社会保障权等
六、法与正义(一)正义的概念
比较有影响的正义定义或定义式阐述:
·正义意味着各得其所。
·正义意味着一种对等的回报。
·正义指一种形式上的平等。
·正义指某种“自然的”,从而也是理想关系。
·正义指法治或合法性。
·正义指一种公正的体制。
正义的特点:
·既有普遍性,又具有特殊性;
·既有超时代性,又有时代性;
·既有客观性,又有主观性。
(二)法的正义价值
1.正义作为法律价值的意义
体现了正义作为法律的终极目的和存在根据,法律应与正义相一致; 体现了通过法律对社会基本结构及其制度的理想性的规范建构。
2.正义对法律的作用
是法律评价标准的核心;
是法律发展和进步的根本动因; 适用于具体的现实法律实践。
·具体来说:①法促进和保障正义
②法促进和保障诉讼正义
③法促进和保障社会正义
3.法律对正义的保障
法律通过把社会生活的主要领域及重要的社会关系纳入法律之内,实行法治化治理, 把正义的基本内涵融入法律规范和制度之中,并通过严格依法办事,从而整个社会之中全面地促进和保障社会正义;
通过法律权利和法律义务机制,一方面公正地分配社会合作的利益和负担,以此促进和保障实体正义;另一方面公正地设定本身就体现正义并以实现正义为目的的程序,以此来促进和保障程序正义;
通过法律效果认可机制,保障法律上的实体正义和程序正义。即一方面对违法行为确定其否定性法律后果,予以矫正并恢复受到侵害的权利和义务;另一方面,对合法行为确定其肯定性法律后果,确认已经形成的法律上的权利和义务。
第四章 法的渊源与效力
一、法的渊源
(一)法的渊源的概念
1.法的渊源的语义
法的渊源,简称法源,指法的来源或根源。法的渊源含义广泛。
·法的效力渊源:又称法的直接渊源或形式渊源,意为法的效力的直接渊源,专指具有法律效力的法的表现形式。
2.法的渊源的内涵
与法的效力直接相关;
只有具有法律效力的法律文本或条款,才有可能成为法的渊源; 具备一定的法律表现形式。
3.法的渊源的历史发展
当今世界,绝大部分国家都是以成文法为主要渊源。
(二)法的渊源的类别
1.成文法:宪法、规范性法律文件、国际法
2.不成文法:习惯法、判例法、惯例
(三)当代中国法的渊源
1.表现形式:以宪法为核心、以制定法为主体
2.正式渊源:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规、国际条约与协定
3.非正式渊源:习惯、政策、判例
二、法的分类:以一定的标准,对法进行分类,将法与法之间的界限廓清。
(一)法的一般分类
1.国内法与国际法:以创制法律的主体为分类标准;
2.公法与私法:源自古罗马,古罗马法学家乌尔比安按照法所保护利益是国家利益还是私人利益的标准进行划分;
3.成文法与不成文法:以创制和表达方式的不同;
4.实体法与程序法:以法规定的内容和价值取向为分类标准;
这种分类并不意味着两者互不涉及对方的内容,事实上,实体法中有程序的方面,程序法中由权利和义务或职权和职责的内容。
5.根本法与普通法:效力等级、基本内容和制定程序为分类标准;
作为与根本法对应的普通法,不同于与衡平法对应的普通法。
6.一般法与特别法:以法的适用范围为分类标准;
这种分类方法的相对性比较明显,很多法具有一般法和特别法的两重性。
(二)法的特殊分类
1.普通法与衡平法
普通法形成于 11 世纪,由法院判例形成,并适用于全英格兰的一种法律。
衡平法形成于 14 世纪,由大法官根据公平正义原则和规则对普通法的修正、补充而形成的一种法律。衡平法以“正义、良心和公正”为基本原则,以实现和体现自然正义为主要任务。
1873 年英国司法制度改革之后,两种法律制度由法院统一适用,衡平法的地位逐渐衰退。
2.固有法和继受法
固有法:按照本国固有文化和法的历史传统制定的法,或者成为他国或后世法律摹本的法律。
继受法:是固有法的对称,一般认为模仿外国法而制定的法。
3.联邦法与联邦成员法:反映的联邦成员制国家中央与地方的关系
联邦法:是联邦的立法机关按照法定程序制定的法的总称。
联邦成员法:是指联邦的各主体(叫法不同,如邦、州、共和国等)的立法机关制定的法的总称。
三、法的效力(一)法的效力的概念:法的效力是指法对人们的行为具有强制力和约束力,是法不可缺少的要素。
(二)法的效力范围
由三个要素组成:适用时间、适用空间、适用对象
1.法的时间效力:法的效力起止期限以及对其实施前的行为有无溯及力。
法的溯及力,又称法的溯及既往的效力,是指新法颁布后,对其生效前的行为和事件是否适用的问题。如果适用,,则该法具有溯及力;如果不适应,则不具有溯及力。
我国采取“从旧兼从轻”原则。
2.法的空间效力:法在什么样的空间范围和地域范围有效。
空间效力范围:全国范围有效、部分区域有效、境外有效。
3.法对人的行为效力:法对哪些人的行为有效。
法对人的行为上的效力大体有四种原则:属人主义原则、属地主义原则、保护主义原则、综合主义或折衷原则。
我国实行综合主义原则。
·我国法律对人的效力包括两方面:
①对我国公民的权力:我国《宪法》33 条规定:凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。
②对外国人或无国籍人的效力:一是对中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题;外国人和无国籍人在中国领域内,除法律另有规定外,一般适用中国法律;二是对中国领域外的外国人和无国籍人的法律适用问题。有关部门法也有具体规定。例如《刑法》8 条规定:外国人在中华人民共和国领域范围外对中华人民共和国国家或公民犯罪,而按本法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的,可以适用本法,但按照犯罪地法律不受处罚的除外。
(三)法的效力冲突及其解决原则
1.法的效力等级:也称效力位阶,是指一国法体系中因制定的国家机关地位不同而形成的法在效力上的等级差别。
2.法的效力冲突的原因及表现形式
是指不同形式的法律因为内容规定不一致而带来的适用效力上的相互抵触和矛盾。这种冲突既可能发生在上位法和下位法之间,也可能发生在同等效力的法律之间。
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